Sentencia SOCIAL Nº 921/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 572/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0035943
Procedimiento Recurso de Suplicación 572/2019 -B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 773/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 921/2019
Ilmos. Sres
D. MANUEL RUIZ PONTONES
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a nueve de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 572/2019, formalizado por el LETRADO D. RAMON NOZAL GONZALEZ en nombre
y representación de D. Tomás , contra la sentencia de fecha 04/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº
11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 773/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Tomás frente
a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),
en reclamación por Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial , siendo Magistrado-Ponente la
Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Tomás , con DNI n° NUM000 , nacido el NUM001 -1.961, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestando servicios con categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios en la Comunidad Autónoma de Madrid, desarrollando habitualmente funciones consistentes en hacer pedidos para repartir por los laboratorios, dejar plasma en las neveras, etc.



SEGUNDO.- El demandante ha sido diagnosticado de: 'Mescectomía bilateral y plastia LCA de rodilla derecha hace más de 30 años. Gonartrosis avanzada y plastia laxa. Espondiloartrosis lumbar con lumbalgia de larga duración. Desestimada cirugía'. Dichos padecimientos hacen que el demandante se encuentre limitado para la realización de trabajos que impliquen requerimientos y sobrecargas tanto de columna lumbar como de rodilla.



TERCERO.- Mediante resolución de 4-7-2017 dictada por la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, se ha reconocido al demandante un grado total de discapacidad del 38%, por hallarse afectado de 'Limitación funcional de columna por osteoartrosis localizada de etiología degenerativa. Limitación funcional de miembro inferior por osteoartrosis localizada de etiología degenerativa

CUARTO.- Respecto de la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios el Convenio Colectivo único para el personal laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid (BOCM3 de 23-8-2018), establece entre otros aspectos, que 'Pertenecen a esta categoría los trabajadores, que bajo la supervisión o dependencia de un superior realizan: a) Labores auxiliares de carácter general o de una actividad específica, para cuya realización puede ser preciso esfuerzo físico, no siendo su actividad constitutiva de un oficio determinado.

En el área asistencial entre sus funciones se incluye la de realizar el traslado de pacientes '

QUINTO.- Tramitado expediente sobre declaración de Incapacidad Permanente, con fecha 14-3-2018 se dictó resolución por el INSS, denegando la misma, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente, en ninguno de los grados establecidos en la ley. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de 11-7-2018, por considerar que las lesiones de la demandante habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo.



SEXTO.- Con fecha 22-1-2019, se ha emitido Informe pericial por el Dr. Juan Miguel , que fue ratificado en el acto del juicio.

SEPTIMO.- La base reguladora mensual de la prestación de Incapacidad Permanente Total solicitada, asciende a 1.482,95 euros, ascendiendo la base reguladora para la el cálculo de la Incapacidad Permanente. a 1.680,24 euros. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimando la demanda interpuesta por D. Tomás , contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Tomás , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para una profesión habitual de auxiliar de auxiliar de obras y servicios en la COMUNIDAD DE MADRID, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Tomás , en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Primero, para el que propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, 'D. Tomás con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 /1961 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social prestando servicios con categoría de auxiliar de obras y servicios en la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID desarrollando habitualmente funciones consistentes en: * Mezclar y hacer la pasta y envueltos.

* Aprisionar y enrasar.

* Manejar las máquinas vibradoras u otras herramientas en operaciones de cavado y similares.

* Operaciones elementales con máquinas sencillas, entendiéndose por tales aquéllas que no requieran adiestramiento y conocimiento específicos.

* Operaciones de carácter agroganadero y forestal manuales o con ayuda de elementos mecánicos simples.

* Operaciones de carga y descarga manuales o con ayuda de elementos mecánicos simples.

* Operaciones de transporte manual.

* Limpieza de vehículos y maquinaria en general.

* Limpieza de patios, jardines y otros anejos del Centro de trabajo.

* Atención de ascensores y maquinarias de similar complejidad.

* Realización de recados, dentro del Centro de trabajo.

* Operaciones manuales de empaquetado y embalado, así como de carga y descarga manuales o con ayuda de elementos mecánicos simples, efectuando, si es preciso, el transporte y la ordenación de mercancías.' Se cita en apoyo de su pretensión el Convenio Colectivo para el personal laboral de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2001-2003, en el que se recogen las tareas fundamentales de un auxiliar de obras y servicios, pretensión a la que no es posible acceder por cuanto el Convenio Colectivo es norma jurídica directamente aplicable al caso de que se trate siendo innecesaria su constancia como hecho probado.

El segundo, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Segundo, mediante la adición in fine de un texto del siguiente tenor literal, 'Discopatía degenerativa lumbar multinivel, espondiloartrosis bilateral L5 y polineuropatía sensitiva de nervio mediano.', citando en apoyo de su pretensión los Informes de evolución del HOSPITAL GREGORIO MARAÑÓN de fechas 14/12/2017 y 26/04/2018 (folios 17, vuelto, y 18 y 65 y 66, respectivamente).

Del contenido del juicio clínico de los citados informes médicos de evolución no se infieren de una manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, las citadas patologías, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la integra desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo194, ordinales 3 y 4 y de la Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'las lesiones y secuelas que padece el actor son incompatibles con el ejercicio de su profesión habitual de forma permanente total o subsidiariamente parcial.' Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos: * La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.' * Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta el actor en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Segundo y en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 08/03/2018 (folio 29), y que según consta, es 'Meniscectomia bilateral y plastia de LCA rodilla derecha hace mas de 30 años. Gonartrosis avanzada y plastia laxa. Espondiloartrosis lumbar con lumbalgia de larga evolución. Desestimada cirugía.', que no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de obras y servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.4 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que únicamente está limitado para realizar tareas que 'impliquen requerimientos y sobrecargas tanto de columna lumbar como de rodilla' (Hecho Probado Segundo e Informe Médico de Síntesis de fecha 13/02/2018 obrante al folio 30), de modo que la Sala ha de concluir, a falta de otros elementos fácticos concluyentes, que no está inhabilitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de obras y servicios, puesto que ésta es altamente polivalente y existen muchas tareas compatibles tanto con su patología lumbar como de rodilla.

Y tampoco la citada patología, es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de obras y servicios, de conformidad con lo dispuesto en Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, pues no presenta limitaciones funcionales que dificulten y entorpezcan la ejecución eficaz de las tareas inherentes a un auxiliar de obras y servicios, de modo que la Sala, ha de concluir que la patología lumbar y de rodilla objetivada no tiene la entidad necesaria para producir en el actor, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de conformidad con lo dispuesto en la precitada Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Tomás y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo.

Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0572-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0572-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.