Sentencia Social Nº 922/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2412/2007 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00922/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102467, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002412 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Francisca

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000836 /2006

SENTENCIA Nº: 922/08

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a veinticinco de Abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002412/2007, formalizado por el Letrado JOSE LUIS LEON GARCIA, en nombre y

representación de Francisca , contra la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil siete, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000836/2006, seguidos a instancia de Francisca frente a INSS, TGSS, parte demandada representada por el letrado SEGURIDAD SOCIAL, en

reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y

deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de abril de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) DOÑA Francisca con DNI NUM000, nacida el día 11 de noviembre de 1956 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión la de Auxiliar de Enfermería bajo la dependencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias.

2) Se inició expediente de Incapacidad Permanente, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 10 de julio de 2006 en virtud de dictamen propuesta del EVI de fecha 30 de junio de 2006 . La demandante interpuso Reclamación Previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 27 de septiembre de 2006 , contra la que se ha formulado la demanda rectora de este procedimiento con fecha.

3) La actora presenta el siguiente cuadro: Ca ductal infiltrante grado III T1cNoMo, realizándose el 12-03 tumorectomía + vaciamiento axilar a niveles I y II. Receptores hormonales +. Peluroperciarditis 2ª a Radioterapia recidivante hasta 1º s de 2006. S. Depresivo en regresión. En Exploración: Limitación dolorosa de últimos 10-15º y anteversión de MSI con rotaciones normales. No lesiones tróficas. No tumefacción. No disnea ni signos de fallo.

4) La base reguladora para las prestaciones que se reclaman en la contingencia de enfermedad común asciende a la cantidad de 1.591,35 € mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante4, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO - La actora interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, de fecha 20 de abril de 2007 , que desestimó la demanda por ella deducida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de ser declarada afectada de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad común y con derecho a las correspondientes prestaciones.

En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se articula por la recurrente un único motivo, formulado al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la vía de la censura jurídica, en el que se denuncia la infracción por violación del 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 134 del mismo Texto Legal, si bien hay que suponer que se refiere al artículo 137.1 a) y 3 , y al vigente artículo 136 .

Para resolver el tema planteado, ha de tenerse en cuenta que la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, la demandante nacida en el mes de noviembre de 1956 y que presta servicios por cuenta ajena con la profesión de auxiliar de enfermería, presenta las lesiones que se indican en el incombatido ordinal tercero del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, consistente en un Ca ductal infiltrante grado III habiéndosele realizado tumeroctomía mas vaciamiento axilar, con pleuropericarditis secundaria hasta primeros del año 2006, y un síndrome depresivo en regresión. Y tal cuadro descrito con las repercusiones funcionales igualmente constatadas con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, presentando la actora una limitación dolorosa de los últimos 10-15º de anteversión en el miembro superior izquierdo, siendo las rotaciones normales, y no existiendo lesiones tróficas, ni tumefacción, ni disnea ni signos de fallo, lleva a considerar, como así ha sostenido la Magistrada a quo, que, en efecto, tal cuadro carece de la entidad suficiente para ocasionarle una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el precepto legal referido, lo cual además no ha resultado probado por ningún medio, y es que tales dolencias no vienen a generar en la actora una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional, y las cuales, de hecho, sigue desarrollando sin que conste lo sean con merma en su eficacia y rendimiento.

No concurren, por tanto, en la demandante los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente parcial por lo que ha de ser desestimada tal pretensión, debiendo en consecuencia desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia, confirmándose la misma en su integridad.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo seguidos a instancia de Francisca contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.