Sentencia Social Nº 922/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 610/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 610/2012

Sentencia Nº 922/12

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a diecisiete de mayo de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Pura contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Pura sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FOGASA, ALANOS SERVICIOS AUXILIARES SL, BILUR 2000 AUXILIARES SL, SERMACON SERVICIOS AUXILIARES SL y FALCON CONTRATAS Y SERVICIOS AUXILIARES S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de Septiembre de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La demandante, Dña. Pura , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada SERMACON SERVICIOS AUXILIARES, S.L., con CIF B92477785, desde el 15 de marzo de 2009, ostentando la categoría profesional de auxiliar de control y percibiendo un salario mensual de 438Ž04 euros, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias.

La relación laboral se instrumentó mediante contrato de trabajo para obra o servicio determinado, a tiempo parcial, de 20 horas semanales, en el cual se consignó que se celebraba para la obra o servicio consistente en ' control de acceso en los parking de la sociedad municipal de aparcamiento'.

SEGUNDO.-La empresa demandada no ha abonado a la trabajadora demandante los salarios correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011, en cuantía de 438Ž04 euros cada una de estas mensualidades, con excepción de la cantidad de 454 euros abonada en septiembre de 2010.

No ha quedado probado que la trabajadora demandante haya realizado una jornada laboral superior a la pactada en el contrato de trabajo.

TERCERO.-La empresa SERMACON SERVICIOS AUXILIARES, S.L. comunicó a la demandante el día 1 de febrero de 2011, que en esa fecha causaría ' baja en la empresa por finalización del contrato, ya que el servicio donde usted tiene adscrito su contrato en Sociedad Municipal de Aparcamiento ha finalizado con nuestra empresa...'.Esta comunicación obra al folio 293 de estos autos que se da por reproducido.

CUARTO.-La empresa SERMACON SERVICIOS AUXILIARES, S.L., dedicada a la actividad de servicios, era adjudicataria de los servicios auxiliares de control de entrada y aparcamiento, de tres aparcamientos propiedad de la Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios de Málaga, S.A., en concreto de los aparcamientos de Carlos Haya, La Princesa y Cruz de Humilladero.

En fecha 1 de febrero de 2011 resultó adjudicataria de esos servicios la empresa BILUR 2000, S.L. y en fecha 7 de abril de 2011 se adjudicaron los servicios a la empresa FALCON CONTRATAS Y SERVICIOS AUXILIARES, S.A. respecto del aparcamiento La Princesa y a la empresa Volconsa, Construcción y Desarrollo de Servicios, S.A., los otros dos aparcamientos.

QUINTO.-La demandante presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C., que se tuvo por intentada sin efecto.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante presentó demandas en acción resolutoria e impugnando el despido de que había sido objeto por la empresa demandada Sermacon Servicios Auxiliares S.L., alcanzando éxito parcial en la instancia pues la sentencia recaída estima la demanda de extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 ET y condena a la empresa demandada Sermacon Servicios Auxiliares S.L. a las consecuencias si bien absuelve a las empresas codemandadas al no existir subrogación, alzándose en esta vía la parte actora.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia estimatoria parcial de la demanda de despido improcedente, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de hechos probados al amparo de la letra b) del art. 191 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , un doble motivo de censura jurídica al amparo de la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando en el primero la infracción del art. 50 y 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 14 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad y subsidiariamente los arts. 32 a 34 del V Convenio colectivo general de aparcamientos y garajes, y en el segundo los expresados arts. 50 y 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , realizando diversas alegaciones manteniendo la subrigación convencional con las empresas codemandadas y condena solidaria y en ambos casos la condena a pagar salarios hasta la fecha de la sentencia recaída en la instancia.

TERCERO: En relación a los supuestos de cambios de contratas es reiterada la doctrina jurisprudencial, como se recoge entre otras en la Sentencia de la Sala nº 1898/06 de 3-7-06 en Recurso de Suplicación nº 1416/2006 y la nº 736/10 en Recurso de Suplicación 2.520/09 que declara inaplicable a los supuestos de sucesión de contratas el art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y que entiende que en dichos casos no se produce un supuesto de sucesión de empresas, salvo el caso de transmisión al entrante de la infraestructura u organización empresarial, si bien, y en los casos en los que así se pacte convenio colectivo, se produce una subrogación convencional en dichas transmisiones de contratas, con el fin de mantener la estabilidad en el empleo de los trabajadores que prestan servicios en un determinado centro de trabajo y no siendo aplicable el art. 44 E.T . debe estarse a la regulación convencional o al pliego de condiciones de la concesión administrativa de la transmisión de contratas para determinar las condiciones de la adscripción del personal.

En este sentido, entre otras, la STS de 19 marzo 2002 RCUD 4216/2000 declara que 'la Sala interpretando el art. 44 del ET , y disposiciones concordantes de la Directiva Comunitaria 77/1987 de 14 Feb. viene declarando que el supuesto de hecho de la sucesión de empresas está integrado por dos requisitos esenciales y constitutivos, el primero de ellos referente al cambio de titularidad de la empresa o de un elemento significativo de la misma que al decir del art. 44 sea un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, este cambio de titularidad puede producirse en razón de un acto «intervivos» de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario) o en virtud de una transmisión mortis causa de la empresa o de una parte significativa de la misma [ art. 44 y 49.1 g) del E.T .]. El segundo requisito esencial es que los elementos cedidos patrimoniales, constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, sino que éstos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente', supuesto de Sucesión de empresa que es diferente de aquellos otros en los que se producen transmisión de contratas o cesión de contratos, como indica la STS de 11 julio 2002 en RCUD 982/2001 estudiando aquellos traspasos que no pueden incardinarse dentro de un supuesto de sucesión del art. 44 del ET , puesto que no se había producido una transmisión de elementos organizativos o patrimoniales como dicho precepto exige, declarando que no estamos ante un caso de Sucesión de empresas sino ante un 'supuesto de cesión de contratos de trabajo cuya característica fundamental respecto de aquella otra situación radica en que requiere el consentimiento del trabajador, conforme a las exigencias generales del art. 1205 del CC .', y se deduce de todo ello, como primera conclusión que 'la subrogación producida no derivó del art. 44 del ET sino de aquel pliego de condiciones aceptado por la interesada, lo que hace que la fundamentación jurídica del recurso y de la sentencia no puedan jugar sobre los derechos y obligaciones derivados de aquel precepto legal sino sopesando los derivados de este acuerdo aceptado de cesión contractual. No obstante, en el presente caso, la oferta de la empresa y la aceptación tácita de la demandante se hizo por referencia a dicho precepto legal, lo que hace que aunque no estamos en presencia de una sucesión legal sino contractual, el contenido de derechos y obligaciones de las partes ha de ser en cierto sentido análogo, dada la remisión que ambos hicieron a dicho precepto legal. Por lo tanto, y sin perjuicio de señalar las diferencias teóricas entre ambos supuestos de sucesión para la adecuada solución del caso aquí planteado, habrá de estarse a la doctrina de esta Sala dictada en aplicación del art. 44, que viene recogida en la S 15 Dic. 1998 (Rec. 4424/1997), y que puede resumirse en los siguientes términos: a) la subrogación empresarial sólo abarca «aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras» ( SS 5 Dic. 1992 y 20 Ene. 1997 ; b) «la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad» (S 12 Nov. 1993; c) «el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores» (S 13 Feb. 1997); y d) la subrogación «no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador» (S 20 Ene. 1997)'.

CUARTO: Y es de aplicación al caso sometido a Recurso de Suplicación la expresada doctrina, pues en dicho caso de adjudicación sucesiva a la empresa demandada Sermacon Servicios Auxiliares S.L. y el 1 de febrero de 2011 a la empresa Bilur 2000, S.L. y el 7 de abril de 2011 a la empresa Falcon Contratas y Servicios Auxiliares, S.A., del control de acceso en los parking de la sociedad municipal de aparcamiento, y como declara reiterada doctrina de la Sala, no se produce como decimos una sucesión de empresas sino en todo caso la terminación de la contrata sin más efectos que los pactados entre las partes de la contrata o establecidos en norma convencional o pliego de condiciones, pues se produjo la terminación de dicha contrata lo que no se integra dentro del instituto de la sucesión de empresas del art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por no concurrir sus elementos definidores y característicos indicados ni le es de aplicación este precepto como norma general ni los efectos en el mismo establecidos, y en todo caso debería estarse al pliego de condiciones o a la regulación del Convenio Colectivo que establezca la subrogación al término de una contrata del servicio indicado, y al no constar ni recogerse en los hechos probados pliego de condiciones ni norma convencional o pacto entre las empresas que establezca en el presente caso la subrogación en derechos y obligaciones ni su alcance, requisitos y efectos, la Sala llega a la conclusión de que no alcanza responsabilidad a las empresas Bilur 2000, S.L. y Falcon Contratas y Servicios Auxiliares, S.A. entrantes en las consecuencias del cese por la vía del art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores inaplicable al caso presente y al no existir norma o pacto que así lo establezca.

Por una parte, el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad BOE 16-2-11, regula con arreglo a su art. 1º las relaciones entre las Empresas de Vigilancia y Seguridad Privada y sus trabajadores, en las actividades que se especifican en el artículo 3 de este Convenio, el que define s ámbito funcional al decir que 'Están incluidas en el campo de aplicación de este Convenio Colectivo todas las Empresas dedicadas a la prestación de vigilancia y protección de cualquier clase de locales, bienes o personas, fincas rústicas, fincas de caza, en cuanto a los distintos aspectos del régimen cinegético y en los establecimientos de acuicultura y zonas marítimas protegidas con fines pesqueros, así como servicios de escolta, explosivos, transporte o traslado con los medios y vehículos homologados, depósito y custodia, manipulación y almacenamiento de caudales, fondos valores, joyas y otros bienes y objetos valiosos que precisen vigilancia y protección que de manera primordial presten tales empresas. Se regirán también por este Convenio Colectivo las Empresas que, además, presten servicios de vigilancia y protección mediante la fabricación, distribución, instalación y mantenimiento de sistemas electrónicos, visuales, acústicos o instrumentales. No estarán sujetas al presente Convenio Colectivo aquellas Empresas de Seguridad dedicadas exclusivamente a la fabricación, instalación y/o mantenimiento de dichos sistemas, pudiendo, no obstante, ejercitar su facultad de adhesión al presente convenio, siempre que no estuvieran afectadas por otros, en los términos que establece el artículo 92.1 del Estatuto de los Trabajadores ., y ciertamente en el art. 14 establece la subrogación convencional dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A, disponiendo que cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48 salvo contrato de obra o servicio determinado; igualmente procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete, y cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones..., y en el apartado C) las Obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria....

Y el V Convenio colectivo general de aparcamientos y garajes BOE 31-8-09 establece en su art. 14 que es de obligada observancia para todas las empresas del sector, cuya actividad principal consista en la explotación de garajes y aparcamientos de vehículos automóviles, bien de concesión, bien mediante cesión por cualquier título lícito, bien de propiedad, y en el art. 32 y ss. establece la subrogación disponiendo que Mediante el presente artículo se regula la subrogación del personal entre las empresas del sector afectadas por este Convenio..., se establece un mecanismo de subrogación empresarial por quien suceda o capte parte de la actividad de otro operador, a través de contrata, de tal forma que el personal de la empresa cedente de la actividad, pasarán a adscribirse a la empresa cesionaria que vaya a realizar el servicio, en los supuestos y condiciones que en el mismo se establecen.., Supuestos: Finalización, pérdida, rescisión, rescate o reversión de una contrata, y cualquier otra figura o modalidad así como división o agrupación de contratas, referidos siempre a un centro concreto de trabajo, que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas para llevar a cabo cualquiera de las actividades contempladas en el ámbito funcional..., Personal afectado Todos los trabajadores/as de plantilla en activo, que realicen su trabajo en un centro de trabajo de la contrata afectado por cualquiera de los supuestos anteriormente descritos y que tengan una antigüedad mínima de seis últimos meses anteriores a la fecha de la 1ª Convocatoria oficial del concurso para la adjudicación de la «contrata», publicada en el medio que en cada caso corresponda..., y en el art. 34 los deberes de información y comunicación...

Del examen de los citados preceptos convencionales y atendida la actividad de la empresa demandada Sermacon Servicios Auxiliares S.L. y las empresas Bilur 2000, S.L. y Falcon Contratas y Servicios Auxiliares, S.A. entrantes, y al no tratarse de empresas dedicadas a la actividad de seguridad ni de aparcamientos y garajes, pues la entidad principal que se dedica a esta actividad de aparcamientos y garajes externalizó el indicado servicio de control de acceso en los parking de la sociedad municipal de aparcamiento a las indicadas empresa de servicios auxiliares, la Sala llega a la conclusión en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación de que no son incluibles las empresas demandadas en el ámbito funcional del Convenio colectivo de las empresas de seguridad ni en el el V Convenio colectivo general de aparcamientos y garajes como se reclama, y ello por el principio de unidad de empresa por lo que no es posible aplicar diferentes normas convencionales en la misma empresa debiendo estarse a la actividad principal de la empresa y no tanto a los trabajos realizados por el trabajador y aunque algunas de dichas funciones coincidieran con trabajos propios de la actividad de seguridad o de garajes y del citado convenio colectivo pues debe estarse no tanto a los trabajos realizados sino al convenio colectivo aplicable a la empresa por su actividad principal, a lo que se añade que aún en el supuesto de entenderse incluidas en los referidos convenios colectivos no aparecen cumplidas por la empresa saliente las obligaciones de información y comunicación convencionalmente exigidas para que se produzca la subrogación por lo que no cabe extender la responsabilidad a las entrantes.

Por todo ello, en el supuesto litigioso, por las razones expuestas anteriormente, y al no existir por lo expuesto sucesión de empresas ni subrogación por sucesión de contratas, y, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO: Sin embargo debe alcanzar éxito la pretensión de la parte recurrente en orden al abono de los salarios hasta la fecha de la sentencia recaída en la instancia, toda vez que en la misma se reconoce y afirma la declaración de la decisión extintiva como despido improcedente, si bien se acoge la pretensión de extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 ET pero los efectos deben extenderse dado el carácter constitutivo o extintivo de la sentencia hasta la fecha de la misma y debe reconocerse y condenarse a la empresa demandada Sermacon Servicios Auxiliares S.L. al pago de los salarios debidos y reclamados, en cuanto además se ejerció acción de despido que contenía esta pretensión, hasta la fecha de la sentencia recurrida, y en este sentido procede estimar parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto con estimación parcial de la demanda

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Pura , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga de fecha 1 de septiembre de 2011 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por por Dª Pura , contra Fogasa, Alanos Servicios Auxiliares S.L., Bilur 2000 Auxiliares S.L., Sermacon Servicios Auxiliares S.L. y Falcon Contratas y Servicios Auxiliares S.A. sobre Despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida en el único sentido de que condenamos a la empresa demandada Sermacon Servicios Auxiliares S.L. a pagar al actor la cantidad de 4.818,44 € en concepto de salarios no abonados desde 1-10-2010 hasta 31-8-2011 (incluidos los ya fijados en la sentencia recaída en la instancia), manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

La suma de 300,51 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.