Sentencia Social Nº 922/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 656/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 656/14 SENTENCIA Nº922/15

Recurso Nº 656/14 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiseis de marzo de 2015.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 922/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Atento Teleservicios España S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba, Autos nº 1314/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Natalia , contra Atento Teleservicios España S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/12/13, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Para la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U., con C.I.F. A78751997, con domicilio social en Madrid, dedicada a la actividad de contact center, ha prestado servicios como trabajadora dependiente en su centro de trabajo en Córdoba, con categoría de gestor telefónico, antigüedad de 24 de mayo de 2011, y un salario diario de 20,41 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, la actora Dª Natalia , con D.N.I. NUM000 .

La relación laboral se rige por el Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center (BOE 179/2012, de 20 de 27 de julio de 2012).

II.- Con fecha 30 de agosto de 2013 le fue entregada a la actora comunicación (folio 239), del siguiente tenor literal:

'Muy Sr/a. mío/a:

De conformidad con lo prevenido en el clausulado de su contrato de trabajo le informamos que en el próximo 31 de agosto de 2013 queda extinguida la relación contractual que le une con eta empresa debido a la finalización del servicio 'SERVICIO DE ATENCIÓN TÉCNICA A MÓVILES' al que usted se encontraba adscrita, siendo esta carta la comunicación de la finalización de su contrato de trabajo.

Sin otro particular y agradeciéndole los servicios por usted prestados en esta empresa.'

III.- La actora interpuso demanda de conciliación el 3 de septiembre de 2013, celebrándose el mismo sin avenencia el 24 de septiembre de 2013.

IV.- No consta que la actora haya ostentado la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

V.- La actora había firmado contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo (35 horas a la semana) el 24 de mayo de 2011 (folio 240), en el que se hacía constar que se la contrataba como gestor telefónico para el servicio de 'gestión de insatisfechos', y en cuanto al objeto del contrato era para atender la obra derivada de la contrata con Telefónica de España según contrato de 31 de julio de 2007. El 28 de marzo de 2012 se le redujo la jornada a 30 horas semanales (folio 32).

El segundo contrato firmado por la actora era un contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, de 30 horas a la semana, de 12 de julio de 2012 (folios 241 y 242), en el que se hacía constar que se la contrataba como teleoperadora para el servicio de 'atención técnica de móviles', y en cuanto al objeto del contrato era para atender la obra derivada de la contrata con Telefónica Móviles España S.A.U. según contrato de 1 de mayo de 2011.

Durante la vigencia de este contrato se le amplió la jornada durante varios periodos de tiempo, hasta 38 horas a la semana, y hasta 34 horas, y en una ocasión se le redujo a 24 horas a la semana.

El 2 de agosto de 2013 (folio 44), y por el periodo comprendido hasta el 30 de septiembre de 2013 (un mes después de extinguido el contrato a instancia de la empleadora), se le redujo la jornada a la actora a 21 horas a la semana.

VI.- El artículo 14 letra b) del Convenio Colectivo de Contact Center , sobre contratación del personal de operaciones', dispone, sobre el contrato de obra o servicio determinado, lo siguiente:

'Esta modalidad de contratación será la más normalizada dentro del personal de operaciones. A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato.

Los contratos por obra o servicio determinado, se extenderán por escrito, y tendrán la misma duración que la campaña o servicio contratado con un tercero, debiendo coincidir su extinción con la fecha de la finalización de la campaña o servicio que se contrató, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes, y sin perjuicio también de que, de conformidad con lo establecido en el art. 15.1. a) del Estatuto de los Trabajadores , las empresas podrán concertar contratos de esta modalidad contractual por un período máximo de cuatro años, para todos aquellos contratos de obra o servicio determinado suscritos a partir del 18 de junio de 2010.

Se entenderá que la campaña o servicio no ha finalizado, si se producen sucesivas renovaciones sin interrupción del contrato mercantil con la misma empresa de Contact Center que da origen a la campaña o servicio.

A tales efectos, la empresa de Contact Center facilitará a la representación de los trabajadores trascripción de aquellos aspectos relacionados con la prestación laboral contenidos en los contratos mercantiles suscritos entre la empresa de Contact Center y la empresa a la que se presta el servicio, así como de las sucesivas renovaciones y sus modificaciones si las hubiere.

Dicha información sobre el contrato mercantil tendrá el siguiente contenido:

Objeto del contrato.

Relación detallada de los trabajos que se comprometen en el mismo con el cliente.

Duración del contrato.

Horarios de prestación de servicios: días y horarios.

Dimensionamiento inicial del personal adscrito a la campaña o servicio.

Cualquier otra circunstancia que tenga relación con la prestación laboral.

Las empresas están obligadas a entregar dicha información en el plazo máximo de tres días, computados desde el inicio de la campaña, para aquellas de duración prevista inferior a tres meses; cuando la duración prevista de la campaña supere los tres meses, el plazo máximo para entregar la información será de un mes computado, también, desde la fecha de inicio de la misma.

Así mismo, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 42.3 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores de la empresa de Contact Center, contratistas o subcontratistas, deben ser informados por escrito de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento, y que habrá de ser facilitada antes del inicio de la respectiva prestación de servicios, e incluirá el nombre o razón social de la empresa principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal.

Igualmente la empresa de Contact Center contratista o subcontratista deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores de la identidad de las empresas principales para las que se van a prestar servicios, así como el objeto y duración de la contrata, lugar de ejecución de la misma, número de trabajadores que serán ocupados por la empresa de Contact Center en centros de trabajo de la empresa principal y medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

El personal de operaciones, previo acuerdo con el empresario, podrá prestar servicios a la misma empresa en otras campañas o servicios, cuando vea reducida su jornada por causa ajena a la empresa de Contact Center, durante el periodo que dure dicha circunstancia, y por el tiempo equivalente al reducido, y al objeto de poder percibir la totalidad de su retribución. La empresa informará mensualmente a la representación de los trabajadores de aquellos empleados que se encuentran en tal circunstancia, con indicación de la fecha de inicio y, en su caso, de finalización, así como de las campañas o servicios en que va a prestar sus funciones.

En el caso de que el trabajador tenga que desplazarse a un centro distinto de aquél en que habitualmente presta sus servicios para la campaña o servicio para la que fue contratado, no podrá mediar más de dos horas entre la finalización de uno y el inicio de otro. Dicho tiempo podrá ampliarse si existe pacto entre la empresa y el trabajador, debiendo informarse, también, a la representación de los trabajadores.

Dadas las especiales características que revisten las relaciones laborales en el ámbito de este Convenio, y con el único objeto de preservar la duración total del mandato para el que fueron elegidos, los delegados sindicales, los delegados de personal, y los miembros de los Comités de Empresa, de modo excepcional, y por el tiempo que les reste para agotar su mandato, podrán solicitar de la empresa el prestar sus servicios en cualquier campaña dentro de la misma provincia, y sin que el contrato pierda su condición por esta excepcionalidad. La empresa vendrá obligada a concederlo dentro de las que tengan mayores posibilidades de puestos de trabajo. Dicha garantía operará igualmente en la prórroga del mandato y en el período inmediato anterior a su agotamiento, si dicho representante se presentara nuevamente como candidato'.

El artículo 17 del Convenio, sobre 'Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada', dispone:

'Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio.

Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de Contact Center.

A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma.

b) En el caso de igualdad en la antigüedad en la empresa, se tendrá en cuenta la experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma. De persistir la igualdad, se atenderá a las cargas familiares.

c) Los representantes legales de los trabajadores tendrán preferencia para conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo.

Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión.

Para el ejercicio de las facultades de este artículo, será requisito imprescindible que la información sobre el contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate, y con el contenido que establece el art. 14 de este Convenio, se encuentre en poder de los representantes de los trabajadores.

La documentación, que habrá de entregarse con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, deberá estar adecuada al hecho concreto que fundamente la adopción de la medida, y que permita el necesario contraste para su evaluación, apoyada, en cualquier caso, en datos objetivos, y sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada.

En cualquier caso, y con independencia de aquella otra que se aporte, serán documentos que obligatoriamente se deben presentar los siguientes:

a) Histórico de producción de la obra o servicio en el que consten los períodos de comparación, con un mínimo de los tres últimos meses para campañas o servicios de seis o menos de seis meses de implantación; y entre seis y 12 últimos meses para campañas o servicios con implantación superior a seis meses.

Este histórico de producción debe incluir el número de llamadas entrantes, atendidas y no atendidas, por días de la semana, semanas y meses. Números de operadores por periodos y turnos. Media de llamadas atendidas por operador y día. Tiempo medio de atención de llamada atendida.

b) Relación de los trabajadores a los que vaya a extinguirse el contrato, con los datos correspondientes a los criterios de selección.

La extinción del contrato se comunicará al trabajador por escrito y con la antelación que se establece en el cuadro siguiente, sin perjuicio de que el empresario pueda sustituir este preaviso con una indemnización equivalente a los de los días del mismo omitidos, calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita de cese. En este caso la indemnización deberá incluirse en el recibo de salarios con la liquidación correspondiente a la extinción:

Número de días trabajados

Hasta 90 días

De 91 a 150 días

De 151 a 250 días

De 251 días en adelante

Días de preaviso

3 días

6 días

12 días

15 días

Los días de preaviso no podrán coincidir con el disfrute de vacaciones y tampoco podrán sustituir a este.

Los trabajadores afectados por esta situación, y al momento de la extinción del contrato, tendrán derecho a la indemnización establecida en cada momento por la legislación vigente.

El trabajador que vea extinguido su contrato por las causas que en este artículo se señalan, tendrá derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que han estado adscritos, mientras dure la misma, y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de trabajadores. A estos efectos, el orden de preferencia para la incorporación será el inverso al seguido para la extinción.

En el supuesto de que el trabajador esté a la espera de reincorporarse a la campaña o servicio, y sea requerido para trabajar en otra campaña o servicio, no perderá su derecho de reincorporación a aquella, y, caso de ver extinguido su contrato en la nueva campaña o servicio por las causas de este artículo, podrá optar por la incorporación en una sola de ellas.

Siempre que existan trabajadores con derecho a incorporarse a una campaña o servicio, no podrán realizarse contratos eventuales para circunstancias de la producción para la campaña o servicio.

La empresa informará a la representación legal de los trabajadores de las reincorporaciones que se vayan efectuando; dichos representantes, y a instancias de cualquier trabajador que pueda considerar lesionados sus derechos, requerirán de la empresa la información necesaria.

El incumplimiento por parte de la empresa de reincorporar a los trabajadores cuyos contratos fueron extinguidos por estas causas, obligará a la empresa a indemnizar al trabajador con una cantidad equivalente a la prevista en la disposición transitoria 5.ª del RD Ley 3/2012 , para aquellos trabajadores cuyo contrato de trabajo fuera anterior al 12 de febrero de 2012, o con una cantidad equivalente a 33 días de salario por año y proporcional al tiempo trabajado efectivo, computado desde la fecha de inicio en que se incorporó a la campaña o servicio, para todos aquellos trabajadores cuyo relación laboral se iniciara a partir del 12 de febrero de 2012'.

VII.- La actora declaró en el acto del juicio que todos los documentos que firmaba con la empresa mientras duró la relación laboral era bajo la condición 'o firmas a te vas a la calle', y que su trabajo básicamente siempre era el mismo, lo que variaban eran las campañas y las aplicaciones informáticas de las que se servían; que ella siempre fue lo que llaman en el argot 'operador de front', o sea, que recibía las llamadas y resolvía el problema que se planteaba cuando podía, aunque la mayoría de las veces lo que hacía era derivar la llamada al departamento correspondiente.

Dª Estefanía , supervisora del centro de ATENTO en Córdoba, declaró que en el centro hay unos 179 teleoperadores, pudiendo haber en teoría hasta 133 personas trabajando simultáneamente cada una en un puesto, y que los que operan en 'insatisfechos' no ocupan los mismos puestos que los de 'atención a móviles', pues están en diferentes lineales y manejan distintas aplicaciones informáticas.

Dª Reyes , compañera de trabajo de la actora, a la que le fue extinguido el contrato el mismo día, pero que no ha demandado, declaró en el juicio que cuando le extinguieron el anterior contrato para pasar a 'atención a móviles' le dijeron que si querría seguir trabajando que firmara el finiquito del anterior.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha declarado el despido improcedente de la actora, se alza en suplicación la empleadora, ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., articulando su recurso en tres motivos, los dos primeros formulados al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y el tercero con fundamento adjetivo en el párrafo c) del mismo precepto legal .

SEGUNDO: El primero de los motivos de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado quinto, para que en él se especifiquen los dos contratos suscritos por la actora con el detalle de incluir varias cláusulas del mismo, y con la indicación de que se basa en el contrato mercantil con la empresa cliente Telefónica que guarda autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. No deben admitirse el acceso al relato fáctico de cláusulas concretas de los contratos por cuanto que pueden evidenciar una realidad sesgada, siendo lo admisible tener por reproducidos lo contratos en su integridad. No se admite por su carácter predeterminante las manifestaciones relativas a la naturaleza del objeto de la contratación mercantil (con sustantividad y autonomía propias), más allá de la constancia que pueda existir de este extremo en los contratos, y sin pronunciamiento sobre la realidad material de dicha declaración.

En segundo lugar se interesa igualmente la constancia de que el contrato primero se extinguió el 11-7-2012 por reducción del volumen de la obra o servicio, tal y como prevé el Convenio Colectivo de aplicación en su art. 17 , lo que fue acogido voluntariamente por la actora.

Se admite la constancia de la fecha en la que finalizó el contrato y la causa que se reflejó para ello, sin pronunciarnos sobre la realidad de la misma ni sobre su ajuste o no al Convenio, dado que esto último se trata de una valoración jurídica.

TERCERO: La segunda revisión fáctica propone la adición de un nuevo ordinal tras el quinto, en el que se indique que ' El primer contrato de la actora se llevó a cabo por tanto para atender el servicio que se concertó con el cliente TELEFÓNICA DE ESPAÑA mediante el contrato mercantil suscrito con dicha entidad el 31-7-2007, folios 68 a 84 de los autos, como adicional a un contrato de fecha 30-10-2003 más amplio (línea de atención personal) obrante a los folios 85 a 123, cuyo objeto según pliego condiciones1, obrante al folio 70, resulta coincidente exactamente con el objeto del contrato de trabajo.

El segundo contrato de la actora lo fue para la atención del servicio que tenía adjudicado la empresa mediante contrato mercantil suscrito con el cliente TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, de fecha 1-5-2011, de teleoperación para la asistencia técnica de clientes, obrante a los folios 124 a 188, cuyo objeto: Cláusula primera; folio 24 vuelto, y Anexo folio 150, resulta coincidente con el contrato de trabajo.

Respecto a la duración o vigencia de la contrata se pactó, cláusula segunda folio 125: que entraba en vigor el 1-5-2011 y estaría vigente por un periodo inicial de un año.

Transcurrido el primer año, el contrato quedaría tácitamente prorrogado por otro periodo anual, si no mediase denuncia expresa con una antelación de al menos dos meses.

A partir del segundo año (o sea, a partir del 30-4-2013) el contrato preveía una posibilidad de prórroga por acuerdo expreso entre las partes.

El contrato se prorrogó hasta el 31-8-2013, fecha de finalización total del mismo, mediante la firma de un Anexo con fecha 29-4-2013, folios 187 y 188'

Se admite lo solicitado por figurar en los diversos contratos mercantiles suscritos con TELEFÓNICA, y de otra parte en los contratos de trabajo celebrados con la actora.

CUARTO: El tercer y último motivo del recurso denuncia, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 15 y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , 2 y 8 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre y 14 y 17 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center (antes Telemarketing) publicado en el BOE de 27-7-2012, así como la doctrina y Jurisprudencia que se cita en el desarrollo del motivo.

Para centrar el objeto del debate debemos recordar que la actora suscribió dos contratos de trabajo con la demandada, el primero de 24-5-2011 a 11-7-2012, y el segundo de 12-7-2012 a 31-8-2013. El primero declaraba un objeto coincidente con el que se reflejó en el contrato mercantil suscrito por la demandada con TELEFÓNICA DE ESPAÑA el 31-7-2007; y el segundo con el contrato suscrito con TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, el 1-5-2011.

El juzgador 'a quo' ha fundado la estimación de la demanda en el incumplimiento de los requisitos impuestos por el art. 17 del Convenio Colectivo de Contact Center (de aplicación incontrovertida a las partes), al ' haberse obviado por la empresa todas las formalidades y requisitos exigidos por el Convenio, desde el preaviso hasta la justificación de la extinción'. Esta ha sido toda la argumentación de la sentencia, sin indicar concretamente a qué requisitos y formalidades se refiere, más allá de la ausencia del preaviso (que en todo caso no es causa de improcedencia sino que conlleva exclusivamente la obligación de abono de la indemnización correspondiente a tales días), y de la no justificación de la medida (que sin embargo coincide con la extinción del contrato mercantil del que trae causa).

Comenzamos exponiendo el contenido de los arts. 14 b) del Convenio Colectivo de Contact Center , relativo a la modalidad del contrato para obra o servicio determinado, y el art. 17, referido a la extinción del mismo por disminución del volumen de la campaña contratada.

Art. 14 b): ' Esta modalidad de contratación será la más normalizada dentro del personal de operaciones. A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato.

Los contratos por obra o servicio determinado, se extenderán por escrito, y tendrán la misma duración que la campaña o servicio contratado con un tercero, debiendo coincidir su extinción con la fecha de la finalización de la campaña o servicio que se contrató, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes, y sin perjuicio también de que, de conformidad con lo establecido en el art. 15.1. a) del Estatuto de los Trabajadores , las empresas podrán concertar contratos de esta modalidad contractual por un período máximo de cuatro años, para todos aquellos contratos de obra o servicio determinado suscritos a partir del 18 de junio de 2010.

Se entenderá que la campaña o servicio no ha finalizado, si se producen sucesivas renovaciones sin interrupción del contrato mercantil con la misma empresa de Contact Center que da origen a la campaña o servicio.

A tales efectos, la empresa de Contact Center facilitará a la representación de los trabajadores trascripción de aquellos aspectos relacionados con la prestación laboral contenidos en los contratos mercantiles suscritos entre la empresa de Contact Center y la empresa a la que se presta el servicio, así como de las sucesivas renovaciones y sus modificaciones si las hubiere.

Dicha información sobre el contrato mercantil tendrá el siguiente contenido:

Objeto del contrato.

Relación detallada de los trabajos que se comprometen en el mismo con el cliente.

Duración del contrato.

Horarios de prestación de servicios: días y horarios.

Dimensionamiento inicial del personal adscrito a la campaña o servicio.

Cualquier otra circunstancia que tenga relación con la prestación laboral.

Las empresas están obligadas a entregar dicha información en el plazo máximo de tres días, computados desde el inicio de la campaña, para aquellas de duración prevista inferior a tres meses; cuando la duración prevista de la campaña supere los tres meses, el plazo máximo para entregar la información será de un mes computado, también, desde la fecha de inicio de la misma.

Así mismo, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 42.3 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores de la empresa de Contact Center, contratistas o subcontratistas, deben ser informados por escrito de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento, y que habrá de ser facilitada antes del inicio de la respectiva prestación de servicios, e incluirá el nombre o razón social de la empresa principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal.

Igualmente la empresa de Contact Center contratista o subcontratista deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores de la identidad de las empresas principales para las que se van a prestar servicios, así como el objeto y duración de la contrata, lugar de ejecución de la misma, número de trabajadores que serán ocupados por la empresa de Contact Center en centros de trabajo de la empresa principal y medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

El personal de operaciones, previo acuerdo con el empresario, podrá prestar servicios a la misma empresa en otras campañas o servicios, cuando vea reducida su jornada por causa ajena a la empresa de Contact Center, durante el periodo que dure dicha circunstancia, y por el tiempo equivalente al reducido, y al objeto de poder percibir la totalidad de su retribución. La empresa informará mensualmente a la representación de los trabajadores de aquellos empleados que se encuentran en tal circunstancia, con indicación de la fecha de inicio y, en su caso, de finalización, así como de las campañas o servicios en que va a prestar sus funciones.

En el caso de que el trabajador tenga que desplazarse a un centro distinto de aquél en que habitualmente presta sus servicios para la campaña o servicio para la que fue contratado, no podrá mediar más de dos horas entre la finalización de uno y el inicio de otro. Dicho tiempo podrá ampliarse si existe pacto entre la empresa y el trabajador, debiendo informarse, también, a la representación de los trabajadores.

Dadas las especiales características que revisten las relaciones laborales en el ámbito de este Convenio, y con el único objeto de preservar la duración total del mandato para el que fueron elegidos, los delegados sindicales, los delegados de personal, y los miembros de los Comités de Empresa, de modo excepcional, y por el tiempo que les reste para agotar su mandato, podrán solicitar de la empresa el prestar sus servicios en cualquier campaña dentro de la misma provincia, y sin que el contrato pierda su condición por esta excepcionalidad. La empresa vendrá obligada a concederlo dentro de las que tengan mayores posibilidades de puestos de trabajo. Dicha garantía operará igualmente en la prórroga del mandato y en el período inmediato anterior a su agotamiento, si dicho representante se presentara nuevamente como candidato'.

El Art. 17 dispone: ' Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio.

Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de Contact Center.

A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma.

b) En el caso de igualdad en la antigüedad en la empresa, se tendrá en cuenta la experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma. De persistir la igualdad, se atenderá a las cargas familiares.

c) Los representantes legales de los trabajadores tendrán preferencia para conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo.

Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión.

Para el ejercicio de las facultades de este artículo, será requisito imprescindible que la información sobre el contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate, y con el contenido que establece el art. 14 de este Convenio, se encuentre en poder de los representantes de los trabajadores.

La documentación, que habrá de entregarse con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, deberá estar adecuada al hecho concreto que fundamente la adopción de la medida, y que permita el necesario contraste para su evaluación, apoyada, en cualquier caso, en datos objetivos, y sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada.

En cualquier caso, y con independencia de aquella otra que se aporte, serán documentos que obligatoriamente se deben presentar los siguientes:

a) Histórico de producción de la obra o servicio en el que consten los períodos de comparación, con un mínimo de los tres últimos meses para campañas o servicios de seis o menos de seis meses de implantación; y entre seis y 12 últimos meses para campañas o servicios con implantación superior a seis meses.

Este histórico de producción debe incluir el número de llamadas entrantes, atendidas y no atendidas, por días de la semana, semanas y meses. Números de operadores por periodos y turnos. Media de llamadas atendidas por operador y día. Tiempo medio de atención de llamada atendida.

b) Relación de los trabajadores a los que vaya a extinguirse el contrato, con los datos correspondientes a los criterios de selección.

La extinción del contrato se comunicará al trabajador por escrito y con la antelación que se establece en el cuadro siguiente, sin perjuicio de que el empresario pueda sustituir este preaviso con una indemnización equivalente a los de los días del mismo omitidos, calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita de cese. En este caso la indemnización deberá incluirse en el recibo de salarios con la liquidación correspondiente a la extinción:

Número de días trabajados Días de preaviso

Hasta 90 días 3 días

De 91 a 150 días 6 días

De 151 a 250 días 12 días

De 251 días en adelante 15 días

Los días de preaviso no podrán coincidir con el disfrute de vacaciones y tampoco podrán sustituir a este.

Los trabajadores afectados por esta situación, y al momento de la extinción del contrato, tendrán derecho a la indemnización establecida en cada momento por la legislación vigente.

El trabajador que vea extinguido su contrato por las causas que en este artículo se señalan, tendrá derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que han estado adscritos, mientras dure la misma, y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de trabajadores. A estos efectos, el orden de preferencia para la incorporación será el inverso al seguido para la extinción.

En el supuesto de que el trabajador esté a la espera de reincorporarse a la campaña o servicio, y sea requerido para trabajar en otra campaña o servicio, no perderá su derecho de reincorporación a aquella, y, caso de ver extinguido su contrato en la nueva campaña o servicio por las causas de este artículo, podrá optar por la incorporación en una sola de ellas.

Siempre que existan trabajadores con derecho a incorporarse a una campaña o servicio, no podrán realizarse contratos eventuales para circunstancias de la producción para la campaña o servicio.

La empresa informará a la representación legal de los trabajadores de las reincorporaciones que se vayan efectuando; dichos representantes, y a instancias de cualquier trabajador que pueda considerar lesionados sus derechos, requerirán de la empresa la información necesaria.

El incumplimiento por parte de la empresa de reincorporar a los trabajadores cuyos contratos fueron extinguidos por estas causas, obligará a la empresa a indemnizar al trabajador con una cantidad equivalente a la prevista en la disposición transitoria 5.ª del RD Ley 3/2012 , para aquellos trabajadores cuyo contrato de trabajo fuera anterior al 12 de febrero de 2012, o con una cantidad equivalente a 33 días de salario por año y proporcional al tiempo trabajado efectivo, computado desde la fecha de inicio en que se incorporó a la campaña o servicio, para todos aquellos trabajadores cuyo relación laboral se iniciara a partir del 12 de febrero de 2012'.

El magistrado parte de un error, cual es entender que la extinción del contrato de la trabajadora demandante se produce por la causa prevista en el art. 17 anteriormente transcrito (extinción por disminución del volumen de la contrata), siendo así que el cese en el segundo y último de los contratos suscritos por la actora se ha basado en la finalización del contrato mercantil que vinculaba a la empleadora ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. con TELEFÓNICA, que fue preceisamente el objeto del segundo y último de los contratos suscritos por la demandante.

Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 (Recurso C.U.D. 1505/2006 ) en la que con carácter previo al análisis de la aplicación del artículo 14 .b) del citado convenio colectivo se examina la peculiaridad del precepto al establecer el mismo que 's e entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Telemarketing, cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato', para concluir afirmando que el supuesto de hecho 'n o sólo deberá ajustarse a la norma convencional sino al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores '.

A supuesto análogo al ahora debatido, relativo también a la misma demandada, se refirió la sentencia del Tribunal Supremo de 12-8-2009 , que al respecto declaró: ' Es aquí donde la sentencia recurrida entiende de aplicación el artículo 17 del Convenio Colectivo por considerar la situación creada a raíz de la comunicación de la empresa principal un supuesto de reducción del volumen de la contrata.

Sin embargo, la diversificación en unidades diferentes de la prestación entre la principal y la contratista y su estricta correspondencia con el pacto entre trabajadora y empleador no dan lugar a la aplicación del artículo 17 del Convenio Colectivo , para la que únicamente existiría margen en el caso de reducción del volumen de la unidad afectada por la contrata y por la relación laboral.

Habida cuenta de que no existe constancia de una renovación ulterior de la contratación tampoco sería de aplicación la doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala de 17 ( RJ 2008, 4229) y 18 de junio de 2008 ( RJ 2008, 4449) (R. C.U.D. núm. 4426/2006 y 1669/2007 ) que para supuestos en que se había producido dicha renovación declara que: 'mientras subsista esa necesidad temporal de empleados, mientras la empleadora siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de este continua, al no haber vencido el plazo pactado para su duración, que por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface.'.

En el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, se acredita la finalización de la contrata con TELEFÓNICA, la cuál fue el sustento de la contratación temporal de la demandante, coincidiendo tal extinción con el despido de aquélla, en cuya comunicación se especificó tal causa. Las alegaciones de la actora en la impugnación del recurso, referidas a la realización en todo momento de las mismas funciones, cualquiera que fuera el contrato vigente, no está sustentado por el relato fáctico, ya que en el Hecho Probado séptimo, lo único que consta son las declaraciones de la demandante en este sentido, pero también las de la supervisora en sentido contrario, no habiéndose especificado en el ordinal cuál de ellas alcanzó la convicción del Juzgador. Visto que en la fundamentación jurídica de la sentencia, el fallo desestimatorio solo se basó en la falta de cumplimiento de los requisitos del art. 17 del Convenio Colectivo de aplicación, es claro que tales alegaciones no las consideró el magistrado acreditadas.

El recurso, por todo lo razonado, se estima, declarándose la extinción del contrato de la demandante ajustada a derecho.

QUINTO: El éxito del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235. 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la devolución de los depósitos efectuados para recurrir, y ordenar dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Atento Teleservicios España S.A. contra la sentencia de fecha 02/12/13, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Córdoba , Autos nº 1314/13, seguidos a instancia de Dª. Natalia , contra Atento Teleservicios España S.A. y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, y absolvemos a la demandada de los pedimentos de la actora.

No se efectúa condena en costas.

Se decreta la devolución de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a veintiseis de marzo de 2015.