Sentencia Social Nº 922/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1167/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rº.1167/15-AU- Sent. 922/16
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. José Joaquín Pérez Beneyto Abad
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 922 /2.016
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jesús contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº Ocho de Sevilla, dictada en los autos nº 430/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el diez de febrero de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- D. Jesús , nacido el día NUM000 -1942 y con DNI NUM001 , ha figurado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante los siguientes periodos: - Del 1-11-1970 al 15-5-1974 como trabajador de DOCKS FRIGORÍFICOS CANARIAS.

- Del 16-11-1974 al 15-5-1975 como perceptor de prestación por desempleo.

- Del 5-5-1976 al 18-6-1978 como trabajador de DISTRIBUIDORA MAR PLATA S.L.

- Del 2-11-1978 al 6-7-1979; del 17-9-1979 al 21-9-1979 y del 11-10-1979 al 3-11-1979 como trabajador de D. Victorino .

- Del 1-12-1979 al 30-5-1980; del 1-6-1980 al 30-11-1980; del 1-12-1980 al 30-5-1981 como perceptor de prestación por desempleo.

Cuenta con un total de 3.070 días de cotización al Régimen General de la Seguridad Social.

Segundo.- D. Jesús ha figurado afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dentro de la actividad de comercio al por menor de carne, desde el día 1-1-1986 al 31-1-2003 y del 1-1-2006 al 31-10-2007.

Cuenta con un total de 6.909 días cotizados al RETA distribuidos del siguiente modo: - 6.240 días en el periodo 1-1-1986 al 31-1-2003; - 669 días del periodo 1-1-2006 a 31-10-2007.

Durante los periodos de afiliación al RETA, D. Jesús presenta los siguientes periodos de descubiertos en las cotizaciones: - Del 1-5-1989 al 31-7-1989 (total 92 días).

- Del 1-7-1990 al 31-7-1990 (total 31 días).

- Del 1-7-1992 al 31-7-1992 (total 31 días).

- Del 1-1-1994 al 31-12-2002 (total 3.287 días).

- Del 1-1-2003 al 31-1-2003 (total 31 días).

- Del 1-7-2006 al 31-12-2006 (total 184 días).

- Del 1-1-2007 al 31-7-2007 (total 212 días).

En el periodo 31-10-1992 a 31-10-2007 D. Jesús cuenta con un total de 700 días efectivamente cotizados.

Tercero.- En 2012 a D. Jesús se le diagnosticó una isquemia con fallo de V.I. y síndrome mieloplásico.

Cuarto.- El día 6-3-2013 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS solicitud para el reconocimiento de pensión de jubilación. El día 12-3-2013 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegando la pensión por el siguiente motivo: 'por no reunir un periodo mínimo de cotización de dos años dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar derecho de acuerdo con lo dispuesto en el art.

161.1B de la LGSS '.

La resolución fue notificada a D. Jesús el día 4-6-2013.

El día 23-10-2013 D. Jesús presentó escrito en el que ajuntando una serie de documentación (entre ella, informe de vida laboral y certificado de la TGSS sobre deudas con la Seguridad Social) se solicitaba el reconocimiento de la pensión de jubilación con efectos económicos correspondientes a los 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud.

El día 14-11-2013 la Dirección Provincial del INSS dictó nueva resolución denegando la pensión por el siguiente motivo: 'por no reunir un periodo mínimo de cotización de dos años dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar derecho de acuerdo con lo dispuesto en el art. 161.1B de la LGSS '.

Formulada reclamación previa ésta fue desestimada por resolución de fecha 14-2-2014 por el siguiente motivo: '(...) En relación con las alegaciones efectuadas y una vez revisado el expediente inicial comprobamos que la resolución es correcta porque en el momento del hecho causante fijado 30/11/2013 no queda acreditado el requisito del periodo mínimo de cotización de dos años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. Por otro lado, como usted solicita en su escrito de reclamación previa, el hecho causante podría haber sido fijado en el momento de cese en la actividad como trabajador autónomo, 31/10/2007, pero en este caso la pensión hubiera sido denegada por no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas correspondientes a los siguientes periodos: 1/1/1994 a 31/1/2003, 1/6/2006 a 31/1/200 y 1/3/2007 a 31/7/2007, ya que todas ellas han prescrito con posterioridad (...).' El día 8-4-2014 se presentó demanda.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que reclamaba que se declarara su derecho a percibir prestación de jubilación con efectos desde tres meses antes de la solicitud, que le había sido negado en vía administrativa por no estar al corriente en las cuotas correspondientes al RETA a la fecha del hecho causante, y por no reunir con las cotizaciones efectivamente realizadas la carencia específica de dos años cotizados en los quince anteriores al hecho causante requerida para el acceso de la prestación.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se modifique la afirmación que se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia al consignar que 'No se alcanzan, por tanto, los dos años de cotización específica dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante que exige el art. 161.1.b) de la Lgss ' por la siguiente frase: 'Añadiendo los días-cuota a los 700 días de cotización efectiva, el actor reúne con creces el período de los 2 años de cotización específica dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante conforme a lo dispuesto en el art. 161.1.b de la Ley General de la Seguridad Social . Consta en certificado de la TGSS que no tiene deudas con la seguridad social'. La indicada afirmación de la sentencia no tiene naturaleza fáctica, sino jurídica. En los hechos probados se determinan los días efectivamente cotizados al RETA en los quince años anteriores al hecho causante admitido por las partes. Y de ese dato se deberán extraer, aplicando criterios jurídicos, las conclusiones que correspondan, que serían predeterminantes del fallo si se consignan entre los hechos declarados probados. Por otro lado, es cierto que consta el referido certificado al folio 39 de los autos, pero su mera existencia no puede ser valorada si no consta la fecha de su emisión, que es la de 18 de octubre de 2013, por lo que también debe figurar este dato en el relato de hechos probados.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce por el recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 161.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social (RDL 1/1994), en relación con el RD 2530/1970, de 20 de agosto, manteniendo que sí reunía la carencia específica requerida, y que estaba al corriente en el pago de las cuotas del RETA a la fecha de la solicitud. Alega que se deben tener en cuenta para determinar si se reúne la carencia requerida los días-cuota correspondientes a las pagas extraordinarias que se derivan de los efectivamente cotizados.

Empezando por esta última cuestión, como se indica en la sentencia del T.S. de 18 de septiembre de 2013 , los días cuota no son computables para determinar la carencia requerida para obtener la prestación de jubilación desde la entrada en vigor de la Ley 40/2007 (1 de enero de 2008, al concluir que 'la doctrina jurisprudencial sobre los días-cuota, -- entendida en el sentido de que la cotización por las pagas extraordinarias aprovecha exclusivamente para el período de cotización necesario para la concesión del derecho a prestaciones, a cuyos efectos el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias --, sigue plenamente vigente para la determinación del periodo de carencia de las prestaciones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, pero ya no por lo que se refiere al cálculo del periodo de carencia necesario para la pensión de jubilación, respecto de la cual la Ley 40/2007 ha incorporado al art. 161.1.b) LGSS la misma previsión de que ' a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias ' que ya había introducido la Ley 35/2002 en el número 3.d) del citado artículo respecto de la jubilación anticipada' . De esa sentencia se deduce también, a sensu contrario, que sí había que tener en cuenta e estos efectos los días cuota correspondientes a cotizaciones efectivas al RETA anteriores al 1 de enero de 2008.

Las partes aceptaron indiscutidamente que el hecho causante de la jubilación ha de situarse en el 31 de octubre de 2007 ( el actor estuvo de alta hasta esa fecha, en la que ya tenía la edad necesaria para acceder a la jubilación ordinaria), por lo que los quince años anteriores a esa fecha dentro de los cuales se han de acreditar dos años cotizados se han de computar desde la misma. Y desde esa fecha hacia atrás se declaran probados 700 días efectivamente cotizados. Como esas cotizaciones eran anteriores al 1 de enero de 2008, queda claro que sí se debieron computar los días-cuota correspondientes a las pagas extraordinarias correspondientes a los días efectivamente cotizados, por lo que el trabajador sí reunía, a la fecha del hecho causante, la carencia específica de dos años requerida por el art. 161.1.b) del TR de la LGSS (RDLeg. 1/1994).

Pero eso no conlleva que se le deba reconocer, sin más, la prestación solicitada, pues si bien a la fecha en que solicitó la prestación ya no había cuotas pendientes, por estar prescritas, no lo estaban a la fecha del hecho causante. Y al respecto, es doctrina unificada, que se deduce de las sentencias del T.S. de 26 de febrero de 2008 y de 18 de julio de 2011 , la de que la prescripción de las cuotas producida con posterioridad a la del hecho causante, aunque no en ese momento, impide que se tenga al beneficiario al corriente a los efectos del reconocimiento de la prestación, afirmándose en esas sentencias 'que la invitación para el ingreso de las cuotas adeudadas que establece el art. 28.2 del Decreto 2530/1970 no queda perjudicada por una eventual prescripción posterior de las cuotas debidas y ello en atención a que el requisito del ingreso necesario para hallarse al corriente quedó fijado en sus efectos sobre la prestación en la cuantía en la fecha del hecho causante de aquélla. Se distinguen así los efectos de la prescripción en orden a la relación contributiva de Seguridad Social y los que se producen en el momento del hecho causante en el marco de la relación de protección . En el mismo sentido se habían pronunciado también las sentencias de 15 de noviembre de 2006 y la de 25 de septiembre de 2003 . En la primera se afirma que la prescripción de las cuotas con posterioridad al hecho causante no afecta a su exigibilidad para determinar si el causante estaba al corriente de pago, pues la exigibilidad sólo puede dispensarse 'cuando tal prescripción ya se ha producido en la fecha del hecho causante, careciendo de relevancia que ésta se produjera, después' de éste. La segunda confirma la denegación de la pensión de viudedad en un supuesto en el que cuando se produce el fallecimiento del causante en 1994 éste adeudaba las cuotas desde enero de 1991 a diciembre de 1992, cuotas que no estaban prescritas, aunque sí lo estuvieron cuando se formuló la segunda solicitud en el año 2000'.

En definitiva, y según se deduce de lo indicado, tras la solicitud de pensión de jubilación por el actor, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, acreditada la carencia específica de dos años en los últimos quince anteriores al hecho causante, debió invitar al pago de las cuotas en descubierto en el RETA no prescritas a 31 de octubre de 2007, condicionando el reconocimiento de la prestación a su abono por el trabajador. Si este satisface esas cotizaciones, el Instituto Nacional de la Seguridad Social deberá abonarle la prestación de jubilación en la cuantía que reglamentariamente corresponda con efectos económicos de los tres meses anteriores a la solicitud, que se presentó el 23 de octubre de 2013. Ello conlleva la estimación parcial de la demanda, con revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Ocho de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación de jubilación, debemos revocar esa sentencia, y estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declaramos su derecho a que se le reconozca prestación de jubilación previa invitación al pago por la Entidad Gestora de las cuotas al RETA en descubierto y no prescritas al 31 de octubre de 2007, condicionando su reconocimiento al efectivo ingreso de esas cotizaciones en la Tesorería General de la Seguridad Social, en cuyo caso se abonará por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la prestación en la cuantía que reglamentariamente corresponda con fecha de efectos desde el 23 de julio de 2013.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que, caso de ingresos de las indicadas cuotas en descubierto por el actor, comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a treinta y uno de marzo de 2016.