Sentencia SOCIAL Nº 922/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2555/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de suplicación nº 2.555/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002555/2019
Ilmos. Sres.
Dª. Manuel José Pons Gil, presidente
Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Dª. Manuel Alegre Nueno
En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 922 DE 2020
En el recurso de suplicación 002555/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2019,
dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia en los autos 000380/2018, seguidos sobre despido
y cantidad, a instancia de D. Marino , asistido por la Letrada Dª Patricia Madrona García, contra RIBERA
SALUD II UTE LEY 18/82 representada por el Graduado Social D. Salvador Sanchis Plaus, y CONSELLERIA DE
SANITAT UNIVERSAL i SALUT PUBLICA representada por el Letrado de la Generalitat D. Daniel Raya Calatayud,
habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, y en los que son recurrentes D. Marino y CONSELLERIA DE SANIDAD
UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA, ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando, en cuanto a su petición subsidiaria, la demanda de DESPIDO y en parte la de CANTIDAD deducida por Don Marino frente a CONSELLERÍA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PÚBLICA y la empresa RIBERA SALUD II, UTE LEY 18/92, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha de efectos 1 de abril de 2.018, condenando a la CONSELLERÍA DE SANIDAD a que , a opción del trabajador que deberá efectuar en el plazo de cinco días mediante escrito o comparecencia en la Secretaría del Juzgado, le readmita en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución a razón de 367,40 euros/ día , previo reintegro de la cantidad percibida en concepto de indemnización que asciende a la suma de 102.836,64 euros, o le indemnice en cuantía de 212.540,90 euros ,compensación previo descuento de la suma ya recibida (102.836,64 euros). Condenando , asimismo , a la Administración demandada a abonar al actor la suma de 4.133,6 euros , con el recargo por mora del 10%. Absolviendo a RIBERA SALUD II, UTE LEY 18/92 de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Don Marino con Dni n.º NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, prestó servicios por cuenta y orden de la empresa RIBERA SALUD II UTE LEY 18/82 desde el 27 de octubre de 2.003, con categoría profesional de Titulado Superior y ostentando el cargo de Adjunto a la Dirección de Gerencia , siendo el salario diario, con prorrata de pagas extras, de 367,40 euros. El salario fijado se calcula conforme a las siguientes cuantías: * salario bruto anual con prorrata de pagas extras: 111.210,86 euros. * incentivo anual : 20.000 euros. * salario total : 131.210,86 euros. * salario variable de los 12 últimos meses , incluido incentivo: 22.890 euros. * salario diario regulador indemnización : 367,40 euros.

SEGUNDO.- Los servicios los prestaba el señor Marino en virtud de la suscripción en la fecha indicada de un contrato de trabajo por tiempo indefinido , que obrando incorporado a autos en el ramo de prueba de la parte actora como documento n.º 1 se da por reproducido , debiendo destacarse , por lo que a este pleito interesa , los siguientes extremos : - Cláusula segunda : D.

Marino desempeñará la función de Adjunto al Director Gerente , para el Área de Medios de la U.T.E. RIBERA SALUD II , con las competencias asignadas a este puesto en el vigente organigrama de la empresa .... En fecha 1 de enero de 2.016 las partes suscribieron un ' anexo al contrato ' en cuya cláusula adicional primerase hace constar literalmente lo siguiente : ' En el caso de extinción del contrato por voluntad del Trabajador derivado de una decisión empresarial de movilidad geográfica , modificación sustancial de condiciones de trabajo , aún cuando estas se declaren justificadas , o por cualquier modificación que suponga una novación contractual ; así como en el caso de extinción del contrato de trabajo por decisión empresarial por los motivos fijados en el art. 49 ET , excluidos los supuestos contemplados en los apartados a) , d) , e) y f) del referido precepto y el despido disciplinario declarado procedente judicialmente , el Trabajador tendrá derecho a una indemnización igual a la contemplada en caso de despido declarado improcedente ( artículo 56.1 del ET). En el supuesto de despido con opción a readmisión corresponderá al Trabajador decidir entre la opción entre la readmisión o la indemnización establecida en esta cláusula. La cláusula adicional segunda es del siguiente tenor 'Cualquier decisión de la Empresa de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica, o novación del contrato de trabajo , así como en el supuesto de extinción del contrato por voluntad de la Empresa , deberán ser preavisadas al trabajador en un plazo de 6 meses, dicho preaviso podrá ser sustituido por una indemnización al Trabajador equivalente a los salarios correspondientes a la duración del tiempo de preaviso incumplido'.

TERCERO .- El señor Marino , ha venido ejerciendo , además de las tareas inherentes a su puesto como Adjunto a la Dirección de Gerencia, las correspondientes a Director Económico Financiero del Hospital La Ribera, constando así en el organigrama general de esta ( documentos n.º 4 y 5 de la parte actora). Se da por reproducida el Acta de la Comisión Mixta del Departamento de La Ribera de fecha 11/03/2016 donde consta el hoy actor como ' Director Económico Financiero del Hospital de la Ribera ' (Documento nº 3 de la parte actora)

CUARTO.- En el catálogo de puestos de 'Ribera Salud Grupo', que obra como documento n.º 7 de la parte actora y se da por reproducido, se señala que corresponde al Director Económico Financiero: ' definir las políticas contables, financieras, fiscales y de control de riesgos financieros, dirigiendo y controlando su implantación en la Compañía , supervisar las prácticas contables, y gestionar las relaciones con las instituciones financieras , los accionistas y los medios financieros siguiendo las directrices marcadas por el Comité de Dirección , con el objetivo de garantizar el adecuado control económico financiero de la organización y la gestión de sus riesgos para la consecución de sus objetivos estratégicos. Las funciones asignadas a tal cargo son las siguientes: - definir, implantar y controlar la aplicación de políticas y procedimientos económico- financieros de la Organización . - dirigir y controlar las funciones de finanzas , contabilidad financiera , control de costes , fiscalidad , auditoria interna y tesorería . - evaluar la posición financiera de la Organización y dirigir el establecimiento de los programas presupuestarios así como elaborar informes de control y reporting . - reportar al Director Gerente acerca de la actividad y resultados de su Dirección y generar la información financiero - contable que éste requiera , actuando como su asesor principal en cuestiones financieras . - participar en la elaboración del presupuesto de su área de responsabilidad , gestionarlo según las necesidades del área y supervisar su cumplimiento . - establecer relaciones con agentes externos ( Consellería, entidades financieras , auditores, etc ...) - formular y supervisar las prácticas contables aprobadas en materias tales como informes financieros , contabilidad de gestión, contabilidad de costes , operaciones bancarias y de tesorería , crédito y recaudación, nóminas y presupuestos . - coordinar y controlar el trabajo del personal bajo su responsabilidad para garantizar el cumplimiento de los objetivos. - participar en la elaboración de procedimientos y el establecimiento de parámetros de calidad y eficiencia y garantizar y controlar que la prestación de servicios en su Dirección se realice de acuerdo a los mismos. - coordinar su labor con la de otras direcciones del Departamento de Salud y velar por la coordinación de los profesionales bajo su responsabilidad con otros profesionales de la Organización. - determinar las necesidades de formación de los profesionales a su cargo y proponer acciones formativas . El señor Marino desempeñaba las funciones que han quedado descritas .

QUINTO.- En fecha 31 de marzo de 2003, la Conselleria de Sanidad y 'Ribera Salud II, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/82' formalizaron un contrato de gestión de servicios públicos por concesión, cuyo objeto consistía en la prestación de los servicios de atención sanitaria integral en el Área de Salud número 10 de la Comunitat Valenciana (cláusula segunda). Con dicho fin la empresa concesionaria podría incorporar, de conformidad con las disposiciones vigentes en materia laboral y social, al personal que considerara necesario, siempre que estuviera en posesión de la titulación y cualificación adaptada al puesto de trabajo. (Cláusula 17.2. del pliego de cláusulas administrativas particulares). Junto con el personal contratado directamente por la concesión, en régimen de derecho privado, la empresa asumió la dirección funcional del personal estatutario del citado departamento de salud, que se relacionaron en dicho contrato. La cláusula 5.ª del contrato estableció que la duración del contrato era de 15 años, prorrogable por 5 años más por acuerdo de las partes. Al mismo tiempo señalaba que , cumplido el plazo, el contrato quedaría extinguido con los efectos legalmente establecidos, operándose la reversión. Por último, la cláusula 17.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, determinaba que, extinguido el contrato administrativo, se estaría a lo dispuesto en el artículo 44 del vigente Estatuto de los Trabajadores (ET) o disposiciones normativas que lo sustituyan.

La Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, mediante resolución de 27 de marzo de 2017, acordó no prorrogar el citado contrato de gestión de servicios y extinguir la concesión, revertiendo la misma a la Conselleria, con efectos de 1 de abril de 2018.

SEXTO.- La Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat ('Efectos en materia de personal de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del departamento de salud de La Ribera') estableció que, de conformidad con la disposición adicional 26 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de presupuestos generales del Estado para el año 2017, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresas, de aplicación en este caso, en fecha 1 de abril de 2018 la Generalitat, a través de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogará en la condición de empleador que la empresa concesionaria, Ribera Salud, ostentaba en los contratos de trabajo celebrados al amparo del Estatuto de los Trabajadores para la incorporación del personal necesario para la prestación del servicio, ya fueran temporales o indefinidos. El personal afectado 'seguirá en sus puestos en condición de personal a extinguir, desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por las causas legales de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los Trabajadores. No será obstáculo a lo anterior la calificación de las plazas que pueda ocupar este personal como propias de personal estatutario, pudiendo desempeñarlas transitoriamente en la condición a extinguir '. Habilitándose para el desarrollo reglamentario de esta disposición adicional a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública. El desarrollo reglamentario se llevó a efecto por el Decreto 22/2018, de 23 de marzo (DOCV de 28-03-2018), en cuyo artículo 2 se establece que el 1 de abril de 2018, la Generalitat, a través de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogará en la condición de empleador que ocupaba la empresa concesionaria 'Ribera Salud' en los contratos de trabajo vigentes en dicho momento, ya fueran temporales o indefinidos, suscritos al amparo del Estatuto de los Trabajadores, para ejecutar los servicios objeto del contrato de gestión de servicios públicos por concesión. Añadiendo que en el anexo de este decreto se relaciona, tomando como referencia el día 1 de marzo de 2018, el personal trabajador con contrato de trabajo indefinido, con indicación de los datos personales de identificación y la categoría profesional según el 'IV Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Ribera Salud II U.T.E. Ley 18/82'. El precepto añade que se entenderá también comprendido en este anexo aquel personal laboral indefinido que no estando en situación de activo tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo de conformidad con el convenio colectivo. Y que, igualmente, la Generalitat se subrogará en aquellos contratos de trabajo que siendo originariamente temporales se transformaran en indefinidos, así como en los contratos de trabajo de naturaleza temporal o indefinida suscritos por la empresa concesionaria por necesidades del servicio, de acuerdo con el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, en el tiempo que medie desde la fecha tomada como referencia en el anexo del presente decreto y el día 31 de marzo de 2018, siempre que hayan contado con el preceptivo informe favorable de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de conformidad con la norma séptima de las Normas encaminadas a la reversión del servicio público de asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud de La Ribera, así como del personal e instalaciones, equipamientos, inversiones y demás elementos vinculados con dicho serviciopúblic . Por su parte, el art. 3 establece que el personal objeto de subrogación que se relaciona en el anexo, mantendrá su relación laboral en la condición de personal laboral a extinguir, pasando a prestar sus servicios bajo la dependencia orgánica y funcional de la conselleria competente en materia de sanidad, hasta la extinción del contrato de trabajo por cualquiera de las causas legalmente previstas. SÉPTIMO .-Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio colectivo de trabajo de la empresa Ribera Salud II U.T.E. Ley 18/82 (BOP Valencia 29-11-2016). En fecha 14 de julio de 2.016, los firmantes del convenio, suscribieron el acta número 46, que obra como documento n.º 24 del ramo de prueba de la parte actora y se tiene por reproducida, en la cual consta, a los efectos que aquí interesan que: 'CCOO: Indica que quedan pendientes el tema de los variables y el tema de la plantilla, si se van a realizar amortizaciones o externalización de plazas. La empresa manifiesta que durante el tiempo que nos queda no se va a realizar externalización de ningún servicio, hay que tener en cuenta el coste que supone, y en caso de realizar alguna amortización de alguna plaza en concreto, no se puede indicar en el convenio. Aunque tampoco tiene sentido que se quiera limitar la capacidad de gestión de la empresa. CSIF: Indica que hay preocupación entre los trabajadores en caso de que se vayan a realizar amortizaciones de plazas o externalización de algún servicio. La empresa aclara que no es la idea de la empresa, tal y como se ha indicado, en anteriores ocasiones, nos quedan menos de 2 años y no se van a realizar, hay que fiarse de las acciones de la empresa, también se quieren montar nuevos servicios, se van a seguir realizando contrataciones y se va a realizar más inversión. Se puede incluir una cláusula para limitar las amortizaciones, y no se va a realizar ninguna amortización 'colectiva'. En su caso se podría realizar la amortización en algún caso 'puntual'. Tras aclarar este punto, de nuevo la empresa insiste en que quede claro que para la próxima reunión tenemos que llegar a la 'firma Unánime' del convenio. Por lo tanto se revisará el texto para corregir cualquier error y el lunes firmar el mismo.' Por su parte en fecha 18 de julio de 2.016, los firmantes del convenio, suscribieron el Acta Final del mismo, que se tiene por reproducida, en la cual consta que: 'asimismo la empresa manifiesta que no tiene intención de externalización ni amortizar servicios, salvo que excepcionalmente concurran duplicidad de puestos de trabajo'. Finalmente, la disposición adicional séptima del convenio colectivo se redacta del modo siguiente: 'durante la vigencia del convenio colectivo la empresa se compromete a NO acometer ningún procedimiento colectivo de externalización ni amortización de puestos de trabajo'. (Resulta del IV Convenio Colectivo de trabajo de la empresa RIBERA SALUD II UTE, Ley 18/82, aportado por el actor y la Conselleria) OCTAVO.- En el acuerdo de gobierno nacido de las elecciones autonómicas de 24-5- 2015 (Acord del Botànic de 11-6-2015) se contempla la 'recuperación del sistema sanitario público. Auditoría de las concesiones administrativas sanitarias y estudio de las vías adecuadas que permitan la reversión completa', haciéndose público por la Generalitat Valenciana su decisión de no renovar el contrato de gestión del Hospital de Alzira. NOVENO.- El día 29 de marzo de 2018 el demandante (documento n.º 18 de dicha parte) y quince trabajadores/as más,presentaron en la Conselleria de Sanidad escritos de reclamación previa a la vía jurisdiccional social, cuya redacción (la misma en todos ellos) se da por reproducida en aras a la brevedad y en los que solicitan que se les reconozca la condición de personal laboral indefinido de dicha Entidad desde el 1 de abril de 2018. La Administración demandada dictó en fecha 30 de mayo de 2018 resoluciones de inadmisión de las reclamaciones previas, aduciendo que esta figura ha sido suprimida por la Ley 39/2015, y que en la fecha de su presentación los reclamantes no ostentaban la condición de personal laboral de la Administración, puesto que la subrogación establecida por el Decreto 22/2018, no desplegó eficacia hasta el 1 de abril. Los trabajadores que presentaron las referidas reclamaciones previas fueron, además del demandante, Estefanía , Eulalia , Juan Francisco , Felisa , Pedro Miguel , Florinda , Gabriela , Gracia , Adriano , Alberto , Alexander , , Alonso , Amador , Juan Ignacio y Ángel . Y ocho de ellos, incluido el demandante, han cesado en la empresa por despido (el actor, Estefanía , titulada superior; Juan Francisco , Coordinador de Infraestructuras y Logística; Pedro Miguel , médico; Alberto , Director Gerente; Alexander , coordinador de calidad e innovación; Juan Ignacio , Director Médico y Amador , Coordinador de Recursos Humanos). Tras la reversión del servicio, y hasta 5 de julio de 2018, la Conselleria ha despedido a un total de 11 trabajadores del Departamento de Salud de La Ribera, incluidos los 8 trabajadores mencionados en el párrafo anterior. Doña Camilo y doña Olga , siguen prestando servicios en el centro de la Ribera.

DÉCIMO. - Mediante escrito de fecha 1 de abril de 2.018, suscrito por la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, se procedió a notificar al actor carta de extinción del contrato de trabajo . Obrando incorporada a autos copia de la misma se da por reproducida , debiendo destacarse que en su hecho octavo se hace constar lo siguiente: ' ...habida cuenta de las anteriores previsiones normativas, producida la reversión de la concesión administrativa en la que ud. prestaba servicios y teniendo constancia de que el puesto que hasta el momento desempeñaba no forma parte , como tal , de la estructura directiva de un Departamento de Salud , existen razones suficientemente fundadas para justificar la supresión de su puesto de trabajo por causas objetivas .

En definitiva , a la vista de los profundos cambios en los métodos , organización y estructura del nuevo modelo de gestión sanitaria pública que va a conformarse, y tras un análisis minucioso y detección de las necesidades reales y la necesaria y precisa reorganización de los nombramientos en los puestos directivos, concurren en el presente caso las causasobjetivas de índole organizativa, de conformidad con lo establecido y autorizado en el artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1 ambos del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores; y de acuerdo con las facultades de autoorganización que tiene atribuidas la Consellería de Sanitat Universal y Salud Pública, le comunicamos que se ha decidido proceder, en virtud de lo expresado en párrafos anteriores , con fecha de fectos de 1 de abril de 2.018, a la extinción de su contrato de trabajo fundamentada en las causas objetivas descritas , lo que se concreta en la cesación en el ejercicio de las funciones de Adjunto al Director Gerente , para Área de Medios de la U.T.E Ribera Salud II derivadas de dicho contrato , por no considerarse incardinada esta figura en ninguna equivalente de la estructura directiva regulada para los Departamentos de Salud de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública. Asimismo, en base a lo dispuesto en el IV Convenio Colectivo Ribera Salud aplicable y en el vigente Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, que establecen la observancia de determinados requisitos legales , procedemos , en consecuencia , a hacerle entrega de esta comunicación escrita y, simultaneamente, se pone a su disposición la indemnización legal prevista en el artículo 53.1.b) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , de veinte días de salario por año de servicio , prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades , sirviendo el presente documento como eficaz carta de pago. Signifíquese que, a los efectos legales , se hace entrega, también, a la representación legal de los trabajadores de copia de la presente carta de despido. Le rogamos firme le presente escrito de notificación con los solos efectos de recibí y constancia...

Al presente escrito se pone a disposición del interesado, tal como previene el artículo 53 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, la indemnización de 102.837,64 euros . La misma se hace efectiva mediante talón nominativo del que se hace entrega'. UNDÉCIMO.- Con anterioridad a la reversión la Consellería exigió tener las condiciones laborales del personal a subrogar y desde abril a septiembre de 2017 se entregó a la Consellería los contratos de trabajo y anexos de la plantilla y mes a mes las nóminas de todos los trabajadores, tal y como declaró en la vista del juicio oral D. Amador representante legal y coordinador de recursos humanos de Ribera Salud UTE. DÉCIMO

SEGUNDO.- En el DOGV de 4/09/2018 se publicó la Resolución de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se anunciaba convocatoria pública para la provisión de la plaza de director o directora económico/a del Departamento de Salud de la Ribera haciendo constar en las bases de la misma , que la naturaleza del puesto era estatutaria y que la forma de provisión era la de libre designación.

Obrando copia de la Resolución como documento n.º 14 del ramo de prueba de la parte actora se da por reproducido. En fecha (registro de entrada) 28 de septiembre de 2.018 se presentó por el hoy demandante solicitud de admisión la concurso para la cobertura de la plaza (documento n.º 15 del ramo de prueba de la parte actora). Fue nombrada Directora Económica Doña Sara . DÉCIMO

TERCERO.- Se dan por reproducidas las Sentencias nº 263/18 del Juzgado de lo Social n°16 de Valencia, autos 371/18, declarando la improcedencia del despido de Doña Estefanía ; n° 439/2018 del Juzgado de lo Social nº 7, declarando la improcedencia del despido de D. Federico , nº 368/2018; del Juzgado de lo Social n°15, declarando la improcedencia del despido de D. Alexander ; nº 461/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, autos 385/2018, declarando la improcedencia del despido de D. Juan Francisco y n.º 13/19 del Juzgado de lo Social n.º 13 de Valencia declarando improcedente el despido de D. Juan Ignacio , todos ellos trabajadores de Ribera Salud II U.T.E. Ley 18/82 en el Hospital Universitario de La Ribera y despedidos con fecha de efectos 1 de abril de 2018, salvo D.

Federico que lo fue con fecha de efectos 15 de abril de 2018. D. Amador fue despedido , asimismo , por la Conselleria de Sanidad, habiendo formulado escrito de demanda por despido que se tramita en el Juzgado de lo Social n.º 17. DÉCIMO

CUARTO .-Conefectos de 1 de abril de 2.018 se produjo la reversión a la Consellería de Sanidad que se subrogó en el personal de Ribera Salud II UTE. DÉCIMO

QUINTO.- El señor Marino reclamá además las siguientes cuantías y conceptos : * salarios pendientes días 1 al 15 de abril de 2.018 (diferencias): 833,33 euros (fue abonada con posterioridad a la presentación de la demanda la suma de 4.633,79 euros).

* compensación vacaciones no disfrutadas (periodo 1 de enero a 15 de abril de 2.018) : 3.280,27 euros. * compensación falta de preaviso de 6 meses: 65.605,43 euros. DÉCIMO

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Consta agotada la vía previa'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes Marino y CONSELLERIA DE SANITAT UNIVERSAL I SALUT PUBLICA, que fueron impugnados por los recurrentes. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda del actor en materia de despido, recurren en suplicación tanto el demandante como la la Administración autonómica codemandada.

Ambos recursos han sido impugnados: el de la parte actora por la CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA y el de ésta por el demandante, conforme se ha expuesto en los antecedentes de hecho.

Por razones de método, daremos respuesta, en primer lugar, al recurso de suplicación formulado por la Abogacía de la Generalitat Valenciana.



SEGUNDO.- En su escrito de formalización del recurso, el Letrado de la Generalitat Valenciana formula, con adecuado fundamento jurídico-procesal, cuatro motivos de suplicación destinados al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo la parte demandada denuncia la infracción de los artículos 51.1, 52, c) y 53.1, a) y 4 ET así como del artículo 122 LRJS ya que entiende, en contra de lo apreciado por la sentencia de instancia, que la carta de despido reúne los requisitos legalmente exigibles y que además concurren causas organizativas que justifican la extinción del contrato de trabajo del actor. Así dice que el cese del actor en su cargo directivo es la causa de la extinción de su contrato de trabajo con la Administración autonómica y ambos se deben a la misma causa organizativa y, en concreto, que como consecuencia de la reversión la gestión del Departamento de Salud de La Ribera pase a llevarse a cabo por la Administración, lo que implica necesariamente que los puestos directivos deban ajustarse a la normativa pública, efectuando expresa referencia la carta de despido al Decreto 30/2012, de 3 de febrero, del Consell por el que se modifica la estructura, funciones y régimen retributivo del personal directivo de instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad.

Como se dijo por esta Sala al resolver el recurso de suplicación 1160/2019, sobre el despido de otro trabajador procedente de Ribera Salud II UTE Ley 18/1982 en el que se alegaban las mismas causas organizativas, '...considerando que las causas alegadas por la empresa en la carta de despido son de tipo organizativo, cabe señalar que dispone el artículo 51 E.T al que se remite el artículo 52 E.T, que se entiende que concurren 'causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'. Las primeras obedecen a decisiones de reajuste de la organización empresarial, en aras de su racionalidad, que provocan la pérdida de sentido del puesto de trabajo dentro de la nueva estructura de la empresa, el centro de trabajo, una concreta unidad productiva o un específico sector. Las causas productivas, a diferencia de las anteriores, aparecen cuando la reducción de la demanda de los productos o servicios de la empresa (por menos consumo, por variaciones en las preferencias de los clientes, etc.) originan un desajuste entre su capacidad productiva y las circunstancias del mercado. Al respecto indicar que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2778), recurso de casación 158/2013 razona que 'La modificación legal no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes, que obligaban a consideraciones prospectivas difíciles de acreditar, ya que ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art.

4 del Convenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral, a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio. Así pues, la justificación del despido económico o productivo exigirá la superación de tres fases por las empresas: a) Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado; b) Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir; y c) Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad'. En el mismo sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2016 (rec. 3222/14) que 'a los Tribunales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de la razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.' En el presente caso tal y como señala la Sentencia recurrida, la carta de despido no concreta cuáles son las causas organizativas que justifican el despido del demandante pues se limita a señalar cuál es el procedimiento y reglas para la designación de las plazas de personal directivo, cualidad que le atribuye al puesto del demandante y viene a indicar que como el actor ha sido nombrado por otra empresa, no se han seguido los requisitos previstos en el Decreto 30/2012 y debe extinguirse su contrato de trabajo, haciendo referencia a los profundos cambios en los métodos, organización y estructura del nuevo modelo de gestión sanitaria pública que va a conformarse y a la necesaria y precisa reorganización de los nombramientos en los puestos de trabajo directivos pero sin aclarar en qué consisten esos profundos cambios organizativos. Por otro lado, el hecho de que el actor no haya sido nombrado por la Consellería de Sanidad Universal sino por la empresa saliente y que viniera ocupando un puesto de carácter directivo no constituye una causa organizativa que pueda justificar la decisión extintiva adoptada y de hecho como decimos no se concretan los cambios organizativos que se han llevado a cabo en la empresa y que justifican su cese. El Decreto 30/2012 regula los requisitos para el nombramiento de los puestos directivos, pero no regula la forma de cese de tales puestos directivos que debe llevarse a cabo de acuerdo con las causas de extinción recogidas en el Estatuto de los Trabajadores, y de hecho así lo ha realizado la demandada si bien no concreta en la comunicación de despido las causas organizativas que justifican la extinción del contrato de trabajo del actor. Por otro lado, en un supuesto similar al presente de un compañero del actor, ya se ha pronunciado la Sala, entendiendo que no se justifican ni acreditan causas organizativas para llevar a cabo el despido por causas objetivas. Señala así dicha Sentencia número 461/2019, dictada el 14 de febrero del 2019: ' Se argumenta por la Administración recurrente que la comunicación escrita entregada a la trabajadora era suficiente para constatar la causa organizativa de despido que fue aducida. Se dice que en dicha carta se comunicaron dos decisiones: (i) La primera, el cese en el ejercicio de las funciones de la trabajadora; (ii) y la segunda, la extinción de su contrato de trabajo. Tales decisiones se describían según expone la recurrente de forma clara y concisa en la carta de despido, con referencia a las normas legales aplicables, la no inclusión en la estructura organizativa del Departamento de Salud de la Ribera del puesto que ocupada la demandante; y la obligatoriedad en el cumplimiento de la normativa de nombramiento del personal directivo a la que la Administración quedaba circunscrita. Por ello entiende aquélla que concurría la circunstancia organizativa que se opuso como causa del despido, que se justificó claramente en la carta entregada a la trabajadora, y que operaba desde el momento en que se produjo la reversión del Servicio Público de Salud del Departamento de Salud de la Ribera. Según reiterada doctrina, '(l)a referencia a la causa en la carta del despido objetivo - art. 53.1.a ET - es equivalente a hechos que lo motivan en la carta de despido disciplinario y debe consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas 'económicas, técnicas, organizativas o de producción' establecido en el art. 51.1 ET al que también se remite el art. 52.c) ET ; la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ( STS de 12 de mayo de 2015 -rcud 1731/14 -). El contenido de la carta de despido, se da por reproducida en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia y dada su extensión, debemos traer a colación aquéllos aspectos que entendemos más relevantes para resolver acerca del presente motivo de recurso. En ella, la Consellería demandada, con cita de las disposiciones legales aplicables tras la reversión de la contrata, concluye en el apartado sexto de la misma lo siguiente: 'El puesto de Responsable de Gestión de Admisión no es uno de los puestos de personal directivo de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad descritos con tal carácter en el Decreto 30/2012, ni en el resto de la normativa vigente se prevé ningún puesto de naturaleza directiva equivalente al que Ud. desempeña como Responsable de Gestión de Admisión. Por tanto, dicho puesto no tiene encaje efectivo en la actual estructura directiva de los Departamentos de Salud con la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública'. Se añade en el apartado séptimo la necesidad de que el nombramiento del personal directivo se realice conforme a lo dispuesto en el Decreto 74/2007, de 18 de mayo, del Consell y se concluye en el apartado octavo que 'habida cuenta de las anteriores previsiones normativas, producida la reversión de la concesión administrativa en la que ud. prestaba servicios y teniendo constancia de que el puesto que hasta el momento desempeñaba no forma parte, como tal, de la estructura directiva de un Departamento de Salud, existen razones suficientemente fundadas para justificar la supresión de su puesto de trabajo y, por ende, la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas'.Cierto es que conforme a lo expuesto, la trabajadora pudo tener conocimiento de las razones concretas de su despido, esto es: la inexistencia de su puesto en la nueva estructura organizativa y la necesidad de ajustarse a las disposiciones legales para realizar un nombramiento de un puesto directivo. Ahora bien, ello no excluye, que la mera indicación de tal causa, suponga su justificación. Véase que el trabajador D. Olegario , también desempeñaba el puesto de Subdirector, y tras la reversión de la contrata, continuó prestando servicios como jefe de personal bajo la dependencia del Subdirector de Recursos Humanos.

Es decir, que la mera afirmación de que no existe un puesto similar en la Administración, no permite tener por acreditada la justificación del cese operado. En este punto, no pueden obviarse las indicaciones contenidas en el apartado octavo de la carta de despido, en la que se asevera que 'en definitiva, a la vista de los profundos cambios en los métodos, organización y estructura del nuevo modelo de gestión sanitaria pública que va a conformarse y, tras un análisis minucioso y detección de las necesidades reales, y la necesaria y precisa reorganización de los nombramientos en los puestos de trabajo directivos, concurren en el presente caso las causas objetivas de índole organizativa, de conformidad con lo establecido en el art. 52.c) en relación con el art. 51.1, ambos del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (....) es en este punto donde la carta adolece de una falta de concreción y suficiencia en la expresión de las causas justificativas del despido. Se desconoce qué procedimiento de reorganización y estructuración han de llevarse a cabo a raíz de la reversión de la contrata, si era posible o no 'recolocar' a la trabajadora tras los mismos como se hizo con el Sr. Olegario y en definitiva, no se justifica adecuadamente que el cese obedezca a una causa real y acreditada que respalde la decisión empresarial. Por todo ello, se ha de confirmar la improcedencia del despido declarada en la instancia, por las razones expuestas atinentes a la carta de despido, y la causa genérica que en ella se invoca. La aplicación de la doctrina expuesta que ha sido ratificada en otras Sentencias de la Sala como la dictada en el RS 702/2019, en el RS 615/2019 y en el RS 1160/2019, lleva a concluir que no se concretan las causas objetivas organizativas que justifican la extinción del contrato de trabajo del actor ni tampoco se acreditan dichas causas ya que no son tales que el puesto de trabajo del actor que la recurrente califica de directivo no se encuentre entre los puestos de directivos según el organigrama de las instituciones sanitarias del Sistema Valenciano de Salud, pues lo relevante es si las funciones que se desempeñaban por el actor se siguen desempeñando o no y respecto a ello nada se ha acreditado lo que nos lleva a confirmar la declaración de improcedencia del despido efectuada en la Sentencia de instancia.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, el Letrado de la Generalitat Valenciana denuncia la infracción del convenio colectivo aplicable por incorrecta interpretación de su DA 7ª en relación con el artículo 55 ET y articulo 1281 CC. La magistrada de instancia interpreta la indicada disposición conforme a su sentido literal al considerar que sus términos son claros en el sentido de que la misma prohíbe la externalización de servicios y la amortización de puestos de trabajo, comprendiendo, en el primer caso, la que afecta a una unidad o servicio en su integridad con afectación colectiva, pero también a la decisión empresarial que suponga la mera amortización, supresión de puestos de trabajo, cualquiera que fuera su alcance, colectivo o no, y como la demandada ha incumplido dicha cláusula convencional, considera que el cese no es ajustado a derecho y que en consecuencia el despido es improcedente.

En materia de interpretación de los convenios colectivos, constituye Jurisprudencia constante [ Sentencias 7-10-1992 (RJ/7619), 20-3-1997 (RJ/2583), 20-5-1997 (RJ/4107), 20-12-1999 (RJ/10036), 24-1-2000 (RJ/1595) y 27-9-2006, entre otras]: 'A) que la interpretación de los convenios y acuerdos colectivos ha de llevarse a cabo mediante la combinación de los criterios de interpretación de las normas legales, especificados principalmente en los artículos 3 y 4 del Código Civil, y los criterios de interpretación de los contratos, contenidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil. La utilización de estos últimos cánones hermenéuticos introduce en el proceso interpretativo datos o elementos históricos singulares (la intención de las partes contratantes, la conducta de éstas coetánea o posterior al contrato) que plantean cuestiones que han de ser calificadas como de hecho -derivándose de ello un margen de apreciación para los órganos jurisdiccionales de instancia- y no de derecho a los efectos de su consideración procesal en el recurso de casación. B) que el intérprete - en aplicación del art. 1281 del Código Civil- ha de atenerse al sentido literal de lo manifestado, siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, y no aparezca como contrario a la intención de los contratantes. Y C) que tal facultad hermenéutica es privativa de los Tribunales de instancia que son los únicos que han podido percibir de manera inmediata en la actividad probatoria cuál ha sido la voluntad de las partes. De ahí que deba prevalecer su criterio a menos que se demuestre que el órgano jurisdiccional realizó la actividad interpretativa de manera ilógica o absurda.' En el presente caso la interpretación que realiza La magistrada de instancia de la Disposición Adicional Séptima del Convenio se ajusta a los indicados cánones hermenéuticos ya que los términos de la misma son claros por lo que se ha de estar a la interpretación literal de dicha norma convencional, sin que quepa acudir a las actas de la comisión negociadora del convenio colectivo que ni siquiera se han intentado introducir en el relato fáctico de la sentencia de instancia, y en las que la parte demandada se apoya para negar que la indicada disposición prohibiera las amortizaciones individuales, interpretación que no puede prevalecer respecto a la llevada a cabo en la resolución recurrida, lo que determina la desestimación de la censura jurídica deducida en este motivo de recurso.



CUARTO.- En el tercero de los motivos de su recurso, la Abogacía de la Generalitat Valenciana denuncia la infracción de los artículos 53.1,b) del ET y 122.3 de la LRJS porque, en su opinión, la diferencia entre la indemnización abonada al demandante y aquella a la que ha sido condenada a abonar, 'porcentualmente debe considerarse que existe una escasa diferencia en la cuantía'. Manifiesta, a mayor abundamiento, que 'la Administración actuó con la debida diligencia y en ningún caso pretendiendo voluntariamente incumplir su deber legal del pago de la indemnización que corresponde' sino 'que el error en el cálculo de la indemnización se debió al desconocimiento del pago de incentivos por parte de la conselleria' (sic).

El recurrente circunscribe su motivo de censura jurídica a determinar si en el asunto que nos ocupa existió o no error excusable en el cálculo de la indemnización por despido objetivo que se abonó al actor.Dicha cuestión, sin embargo, ya fue resuelta por la juzgadora 'a quo' en el fundamento jurídico sexto de la sentencia que ahora se recurre. De este modo, lo pretendido por el recurrente es sustituir el convencimiento alcanzado por el juzgador tras el examen de los medios de prueba por el criterio interesado de la parte, no siendo admisible buscar a través de este medio de impugnación una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, como si de una segunda instancia se tratase (por todas, sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2.006).

El error excusable es el que se deriva de una discrepancia razonable sobre los conceptos o elementos a computar para el cálculo de la indemnización por despido o de un error aritmético o de cuenta, que pueda deberse a la complejidad de la estructura retributiva (por todas, STS de 17 de diciembre de 2009; rec.

957/2009), correspondiendo su prueba a quien lo alegue. En cualquier caso, no puede establecerse una regla apriorística sobre en qué supuestos existirá un error excusable sino que los indicios o datos que permiten tal calificación pueden variar de un supuesto a otro y han de ser ponderados, en cada caso, por el juzgador de instancia (por todas, STS de 20 de diciembre de 2011; rec. 1882/2011).

En el asunto enjuiciado, no concurre ningún indicio sobre la existencia de error excusable alguno cometido por la CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA al calcular la indemnización por despido objetivo abonada al demandante, pues ni existe una discrepancia razonable sobre los parámetros de cálculo de dicha indemnización, ni se acreditó en el juicio oral la existencia de un error aritmético o de cálculo al obtener el monto de la indemnización a abonar por el despido objetivo del actor. Como indica la magistrada de instancia en el mencionado fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, meses antes del despido del actor, la Conselleria tenía en su poder tanto las nóminas como el contrato de trabajo, por lo que disponía de los elementos necesarios para llevar a cabo el cálculo correcto de la indemnización puesta a disposición; tampoco la estructura retributiva del salario que percibía el trabajador demandante (una parte fija y otra variable) presenta complejidad alguna que pudiera haber provocado dicho error.Por todo ello, procede desestimar el motivo de censura jurídica.



QUINTO.- En el cuarto y último motivo del recurso del Letrado de la Generalitat que se formula con carácter subsidiario para el supuesto de no accederse a declarar la procedencia del despido, se denuncia la infracción del articulo 56.1 ET, entendiendo que la opción entre la readmisión y el abono de la indemnización debe reconocerse a favor de la parte demandada, pues las cláusulas suscritas por el actor en un anexo a su contrato de trabajo constituyen cláusulas de blindaje de imposible aplicación tras la reversión al pasar el actor a convertirse en personal laboral a extinguir, ostentando la Consellería la condición de empresario en virtud de la subrogación operada, de manera que considera que no puede la demandada tras la reversión aplicar al actor una cláusula que es contraria a la que rige para el personal laboral del Generalitat según la normativa de aplicación que sólo contempla un supuesto en el que de forma imperativa tras la declaración de improcedencia del despido debe operar la readmisión que es el del personal laboral fijo, condición que no ostenta el actor.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado también en la Sentencia 461/2019 de 14 de febrero a la que hemos hecho antes referencia, entendiendo que es de aplicación a los trabajadores dicha cláusula, criterio que debemos seguir por motivos de seguridad jurídica. Señalamos así en dicha Sentencia: 'Por último, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , formula la Consellería de Sanidad un tercer motivo de recurso, denunciándose en el mismo la infracción del art. 56.1 ET , pues entiende que la opción entre indemnización y readmisión no corresponde a la trabajadora sino a la Administración demandada. Llega a dicha conclusión tras exponer que dicha opción se incorporó al contrato de la trabajadora para reforzar su situación frente a su anterior empleadora, empresa privada; pero que dicha condición no puede afectar a la Consellería demandada, ni mucho menos que tras la subrogación se proceda a aplicar a la demandante un régimen jurídico distinto al que rige respecto al resto de personal laboral. Que en cualquier caso, la Consellería debe ser considerado un tercero de buena fe, pues en ningún caso participó en las condiciones pactadas entre la Sra. Florencia y Ribera Salud; y que dado que no nos encontramos ante personal laboral fijo, cuyo despido declarado improcedente otorgaría la posibilidad de ser readmitido ( art. 96.2 Ley 7/2007 de 12 de abril y art. 144.1 b) Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana), no existe amparo legal alguno para poder otorgar la opción entre readmisión e indemnización a la trabajadora, solicitando se acuerde la invalidez de la citada cláusula y su no aplicación.

Vistos los argumentos empleados por la recurrente, el motivo de recurso debe ser desestimado por las siguientes razones: 1ª.- En primer lugar, que no puede obviarse que la Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre , de medidas fiscales, de gestión administrativas y financiera y de organización dela Generalitat ('Efectos en materia de personal de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del departamento de salud de la Ribera'), establecía que , de conformidad con la disposición adicional 26 de la Ley 3/2017, de 27 de junio , de presupuestos generales del Estado para el año 2017, y en virtud de lo dispuesto en el art. 44 del ET , relativo a la sucesión de empresas, 'la Generalitat a través de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogará en la condición de empleador que la empresa concesionaria, Ribera Salud, ostentaba en los contratos de trabajo celebrados al amparo del Estatuto de los Trabajadores (..) Y se añadía: 'El personal afectado seguirá en sus puestos en condición de personal a extinguir, desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por las causas legales y de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los Trabajadores'.

Por su parte, en el Decreto 22/2018 de 23 de marzo, también se estipulaba que la Generalitat se subrogaría en los contratos existentes entre Ribera Salud y los trabajadores en condición de empleadora, de manera que si ello es así, no sólo se subrogaba en las condiciones de trabajo previstas para la trabajadora, sino en todos aquéllos aspectos derivados del contrato que provenían de su anterior empleadora.

No puede alegarse la imposibilidad de aplicar condiciones distintas a las previstas para el resto de personal laboral, cuando estas últimas no vienen vinculadas a un contrato previo, y una asunción del mismo derivada de la aplicación del art. 44 ET .

Es cierto que la Consellería no participó en la negociación de la cláusula de opción, pero viene obligada a asumir sus consecuencias, a tenor de lo expuesto.

2ª.- Por otro lado, resultan también rechazables los argumentos relativos a la posibilidad de optar sólo cuando se trate de personal laboral fijo. En el presente caso nos encontramos con una acción de despido, derivado del cese operado por la Administración que afectó a la demandante, y a la declaración de improcedencia del mismo que como no podría ser de otro modo, lleva aparejadas las consecuencias previstas en los arts. 53.3 , 4 y 5 y art. 56 ET así como en el art. 122.2 y 123.2 LRJS .

Se opone por la recurrente la vulneración del art. 69.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , (norma derogada por el RDLegislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprueba el TR de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) y el art. 110 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, que regula las sanciones a aplicar en el supuesto de comisión de faltas disciplinarias, con derecho de opción del trabajador.

Pero como ya advertíamos anteriormente, al aplicabilidad directa de las cláusulas contractuales, en virtud de las consecuencias que operan por la aplicación del art. 44 ET , no deja opción alguna a atribuir a la Administración, el derecho de opción, dada la improcedencia del despido'.

Compartiendo el criterio seguido por dicha Sentencia y que hemos mantenido en sentencias posteriores, debemos confirmar la opción que concede la sentencia de instancia al trabajador entre la readmisión y el abono de la indemnización, pues además lo que alegó la demandada en el acto de juicio no fue el hecho de que se pasara a aplicar al actor un régimen jurídico distinto al del resto del sector público como se argumenta ahora en este trámite de recurso, sino que dicha cláusula constituye una suerte de blindaje frente a la posible decisión extintiva de la administración demandada tras la reversión anunciada y que resultaría contraria a lo establecido en el artículo 39 de la Ley de la Generalitat Valenciana 22/2017 de 29 de diciembre de presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2018 y sin embargo como indica la sentencia de instancia el derecho de opción a favor del trabajador que recoge la citada cláusula firmada por el trabajador no contraviene dicho precepto que lo que establece es una limitación para las indemnizaciones a abonar al personal laboral del sector público que no sea personal directivo pues las mismas no podrán ser superiores a las establecidas por disposición legal de derecho necesario. En este caso no se fija una indemnización superior para el actor que además en todo caso es personal directivo por lo que no estaría afectado por dicha limitación. No podemos por ello advertir las infracciones alegadas en este cuarto motivo del recurso y debemos en consecuencia desestimar el recurso formulado por la Conselleria de Sanidad Universal.



SEXTO.- Pasamos ahora a analizar el recurso formulado por el demandante que se articula a través de un solo motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, denunciado en el mismo la infracción de los artículos 53.1, c), 53.4 último párrafo ET, artículo 44 ET en relación con el artículo 2 y 5 del Decreto 22/2018 de 23 de marzo del Consell y aplicación indebida del artículo 39.2 de la Ley 22/2017 de la Generalitat Valenciana y vulneración de la doctrina Judicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en la sentencia 461/2019, de 14 de febrero resolviendo el recurso que formulaba el trabajador con argumentos similares a los ahora expuestos, y hemos señalado en la misma: ' Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se formula el segundo motivo de recurso de la trabajadora en el que se denuncia la infracción del art. 53.1, 53.4 y 44 ET en relación con el Decreto 22/2018 de 23 de marzo del Consell, y la jurisprudencia de la Sala Cuarta con cita de Sentencias del Alto Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este motivo de recurso se centra en dilucidar si la demandante tenía derecho a percibir un preaviso equivalente a seis meses de salario, tal y como se estipulaba en una de las cláusulas que afectaban a su contrato. El Juez de instancia rechazó dicha pretensión, y la trabajadora recurrente se muestra disconforme con dicha conclusión. En primer lugar, mantiene la naturaleza salarial del preaviso y no indemnizatoria, por lo que no sería de aplicación a la demandante lo dispuesto en el art. 39.2 de la Ley 22/2017 . Por otro lado, también se argumenta que si efectivamente el personal afectado por la reversión de la contrata seguiría prestando servicios en idénticas condiciones a las aplicadas con anterioridad en Ribera Salud, el Decreto 22/2018 del Consell elimina dicha garantía, vulnerando así la abundante doctrina comunitaria que confirma que producida una transmisión, los trabajadores pasarán al cesionario en condiciones idénticas. Por tanto, concluye que era evidente que debían respetarse las condiciones contractuales de la demandante, y que por ende la Consellería debería ser condenada a abonar el preaviso de seis meses dispuesto en su contrato. Tal y como consta en el hecho probado tercero, en su apartado segundo, el anexo al contrato de la demandante suscrito el 1 de enero de 2016 contenía una cláusula cuyo tenor literal decía lo siguiente: 'Cualquier decisión de la empresa de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica o novación del contrato de trabajo, así como en el supuesto de extinción del contrato por voluntad de la empresa deberán ser preavisados al trabajador en un plazo de 6 meses, dicho preaviso podrá ser sustituido por una indemnización al trabajador equivalente a los salarios correspondientes a la duración del tiempo de preaviso incumplido'. De conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1.c) del ET , la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el art. 52 exige la observancia, entre otros requisitos, de conceder al trabajador un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal hasta la extinción del contrato de trabajo. El apartado segundo de dicho precepto legal señala que durante el periodo de preaviso, el trabajador tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. Coincidimos con el Juez a quo que en el caso de la trabajadora ahora demandante, el preaviso estipulado en la cláusula segunda del anexo a su contrato, difiere en su naturaleza del regulado por el precepto estatutario. Decimos esto por cuanto que, de la lectura del art. 53 ET se deriva que la finalidad del periodo de quince días a respetar como preaviso al despido objetivo no es otra que el conocimiento de la decisión extintiva con una antelación mínima, manteniéndose vivo el contrato de trabajo durante dicho periodo en el que se concede al trabajador una licencia para la búsqueda de nuevo empleo. El lapso temporal previsto en el anexo del contrato, hace pensar a esta Sala, al igual que hizo el Juzgador a quo, que la finalidad de dicha cláusula no era la expuesta con el carácter antedicho. Cuesta pensar que una decisión extintiva, entendiendo por tal un despido, pueda, siguiendo la estela del preaviso regulado por el art. 53 ET , comunicarse con una antelación de seis meses, con el mantenimiento durante dicho periodo de la relación laboral y la atribución durante el mismo de una licencia para búsqueda de empleo. Más bien lo que se pretendió con dicha estipulación es conceder a la trabajadora una indemnización, para caso de ser incumplido el periodo de antelación fijado en la clausula, que se uniría a la indemnización por el cese. De hecho, el Juez de instancia reseña en su resolución que la propia demandante en su escrito rector, impugnó el despido al no incluirse dentro de la indemnización abonada el periodo correspondiente a los seis meses de preaviso. Y del tenor literal de la cláusula contractual, tras su lectura detenida, se deriva que dicho preaviso estaba pensado para cualquier decisión de extinción del contrato del trabajador por voluntad de la empresa, pero ajena a despido disciplinario u objetivo alguno. Si ello es así, dado que la actora fue despedida por causas objetivas, entendemos que dicha cláusula no operaría al momento de su cese, y por ende, no tendría derecho a la percepción de los seis meses de preaviso, por las razones ya expuestas, desestimándose así el presente motivo de recurso'.Por motivos de seguridad jurídica debemos seguir este mismo criterio, lo que conlleva la desestimación del recurso formulado por la parte actora y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de suplicación formulado por la CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA, que no goza del beneficio de justicia gratuita, procede imponerle las costas, incluidos los honorarios del abogado de la parte impugnante, en la cantidad de seiscientos euros (600 €), no procediendo la imposición de costas al trabajador recurrente, por gozar del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Marino y CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA frente a la Sentencia de fecha 29 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo social número 13 de Valencia en autos 380/2018 seguidos a instancias de D. Marino frente a la CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PÚBLICA DE LA GENERALITAT y frente a RIBERA SALUD II, UTE LEY 18/82 sobre despido y cantidad, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia en su integridad.

Se condena a la parte recurrente, CONSELLERIA DE SANITAT UNIVERSAL I SALUT PÚBLICA DE LA GENERALITAT a que abone al letrado impugnante la cantidad de seiscientos euros (600 €).

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2555 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.