Sentencia Social Nº 923/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 776/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 776/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003314

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0003314

SENTENCIA Nº: 923/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Angelina , y cinco trabajadoras más, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil doce , en los autos núm. 340/12, seguido a su instancia, frente a la RESIDENCIA DE ANCIANOS DE BASAURI y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reclamación de cantidad (CNT).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Las actoras Angelina ; Elsa ; Joaquina ; Noemi ; Tania ; Agueda , Celsa formulan demanda sobre reconocimiento de derecho y cantidad, contra la Residencia de Ancianos de Basauri y el Fondo de Garantia Salarial, vienen trabajando por cuenta y órdenes de la empresa demandada, con las condiciones de categoría profesional, antigüedad y salario anual con inclusión de pagas extras siguientes:

Angelina , antigüedad 31-1-2011, auxiliar enfermería y salario 36612,15.

Elsa , antigüedad 31-1-2011, auxiliar enfermería, salario 36612,15.

Joaquina , antigüedad 31-1-2011, ayudante cocina, salario 36612,15.

Noemi , antigüedad 16 de febrero 2011, ayudante cocina, salario de 25591,05.

Tania , antigüedad 14-3-2011, ayudante cocina, salario 25591,05.

Agueda , antigüedad 31-1-2011, auxiliar enfermeria, salario 36612,15.

Celsa , antigüedad 16 febrero 2011, ayudante cocina, salario 25591,05 euros.

Prestan servicios en la Residencia Municipal Etxe Maitia de Basauri, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Residencia de Ancianos Etxe Maitia Ayuntamiento de Basauri publicado en el BOB el 15 de octubre 2009. El ámbito de aplicación, regula las condiciones de trabajo del Organismo Autónomo de la Residencia de Ancianos de Basauri. Afectara a la plantilla de la residencia de ancianos de Basauri, sea cual fuese su categoría profesional, que durante su vigencia trabajen bajo la dependencia y por cuenta de la misma. El artículo 52 establece como marco normativo el texto denominado acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Basauri vigente hasta el 31-12-2011. El ámbito personal se aplica al personal laboral de la institución que se halle incluido en la relación y será de aplicación, en todo aquello que sea compatible con la naturaleza de su relación de empleo y a excepción de lo dispuesto en la Disposición Adicional a 'los contratos al amparo de convenios suscritos con otras entidades que financien en un todo o en parte las contrataciones. Artículo 161. Contratos de interés social, convenios de colaboración y contratos de exclusión social. Contratos de interés social y convenios de colaboración. Los contratos de interés social y convenios de colaboración se utilizaran para la realización de obras o servicios de interés general o social; dichos contratos tendrán como retribuciones mínimas las que correspondan con el nivel mínimo existente en la Institución. La duración de estos contratos no podrá exceder de 8 meses y no podrán ser utilizados para cubrir puestos estructurales de la Institución. B Contratos de exclusión social sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, las personas contratadas en el marco de programas de empleo o Empleo-formación para trabajos de duración determinada de exclusión social, se regirán en materia retributiva pro los convenios sectoriales que correspondan atendiendo a su profesión exceptuándose de esta regla general únicamente las contrataciones en donde se aprecie voluntad de funciones entre la persona contratada y algún puesto de trabajo de la relación o catálogo de la institución. La duración de referidos contratos no podrá exceder de 8 meses. El resto de condiciones de trabajo, con las excepciones incluidas en la Disposición Adicional Primera, serán las determinadas en el convenio con carácter general.

2).- En los contratos de las actoras, el objeto del mismo es obra o servicio para atender los nuevos servicios sociosanitarios, ambulatorios y domiciliarios para personas mayores y discapacitados de Basauri. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Centros Privados de la Tercera Edad. Las trabajadoras fueron contratadas del Plan Euskadi y venían a cubrir un servicio especial, pero han realizado las mismas funciones que el resto de trabajadores. Se le aplica el Convenio Colectivo de Residencia Etxe Maitia Ayuntamiento de Basauri, las tareas no correspondían a un servicio especial, realizan las mismas funciones que el resto de trabajadores y no hay razón que justifique la aplicación de un convenio diferente. Así indica arts. 17 del Estatuto en aras a la igualdad jurídica y en la negociación colectiva el principio de igualdad impide que se de un trato desigual a igual trabajo, al menos en el nivel básico, dejando aparte los complementos. Existen diferencias salariales por el periodo de enero a julio de 2011. Con una petición principal en base a puesto equivalente y la subsidiaria con arreglo al valor mínimo.

Principal

Angelina ................10.328,18

Elsa ................. 10.328,18

Joaquina ..... 10.328,18

Noemi .............. 4.868,47

Tania ............ 4.121,77

Agueda .....................10.328,18

Celsa ...................... 5.376,23

y subsidiariamente

Angelina ...................4.817,63

Elsa ..................... 4.817,63

Joaquina ......... 4.817,63

Noemi .................4.868,47

Tania ...............4.121,77

Agueda ..........................4.817,77

Celsa ........................5.376,23

Celebrada previa conciliación con el resultado sin avenencia.

En el acto del juicio la demandante desiste de la acción ejercitada por Celsa .

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar demanda de Angelina : Elsa ; Joaquina ; Noemi ; Tania ; Agueda y absolver a la demandada Residencia de Ancianos de Basauri y al Fondo de Garantía Salarial de la reclamación en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se formalizó, por la representación letrada de las actoras, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de abril de 2013, emitiéndose, en esa misma fecha, diligencia de ordenación, acordando la formación de actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 6 de mayo de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 14 del mismo mes, en que se inicó, prosiguiendo el 21 siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- De las 6 trabajadoras que ahora son parte recurrente, 3 prestaron servicios como gerocultoras y otras 3 como limpiadoras-camareras en la Residencia Municipal de Personas Mayores Etxe Maitia de Basauri, mediante contratos para obra o servicio de seis meses de duración suscritos el 31 de enero o el 16 de febrero de 2011, cuyo objeto era atender los nuevos servicios sociosanitarios, ambulatorios y domiciliarios para personas mayores y discapacitados de Basauri, tal como alegan las demandantes en el primer motivo de su recurso, que es de estimar.

En tales contratos se estableció que la relación se regiría por el convenio colectivo sectorial de centros de la tercera edad de Bizkaia, conforme al cual fueron retribuidas .

Una vez finalizada la relación laboral, e intentada sin éxito la conciliación, presentaron la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, con la pretensión de que se condene a su empleador al pago de las diferencias entre el salario percibido y el estipulado en el convenio colectivo de empresa para los trabajadores que copnsideran realizan funciones equivalentes a las suyas y, subsidiariamente, para los que se encuentran en el nivel retributivo mínimo.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda con el argumento de que las trabajadoras fueron contratadas al amparo de la Orden de 25 de noviembre de 2009, de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, por la que se convocan ayudas extraordinarias de apoyo a la contratación de personas desempleadas, y/o perceptoras de la renta de garantía de ingresos en la Comunidad Autónoma Vasca, argumentando que en esa disposición establece que en los contratos de trabajo objeto de subvención en ningún caso se identificarán funciones entre las personas contratadas y los puestos de trabajo de la relación o catálogo de la entidad solicitante. En apoyo de su decisión, el Juzgado de lo Social cita las sentencias de esta Sala de 21 de febrero y 20 de marzo de 2012 , que rechazaron pretensiones similares formuladas por trabajadores del Ayuntamiento de Basauri contratados en base a esa misma Orden.

SEGUNDO.- En el único motivo de censura jurídica que proponen en su recurso, las demandantes alegan que el pronunciamiento judicial infringe, por inaplicación, el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Basauri para los años 2008 a 2011, en relación con Ley 2/2009, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco para el año 2010, y los artículos 4.2.f ), 29 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , y viola lo dispuesto en el artículo 15.6 de esta misma norma .

Las actoras sustentan su queja en los siguientes razonamientos: a) la necesidad de diferenciar entre los requisitos exigibles para la concesión de las subvenciones contempladas en el Plan Euskadi 2009 y las condiciones retributivas del personal contratado a su amparo; b) esas condiciones son las establecidas en el mencionado acuerdo regulador, al que de conformidad con lo pactado en sus artículos 3, apartados 1 b) y 2 b) y 161 a) quedó sujeta su relación; c) no resulta de aplicación el convenio colectivo sectorial, de cuyo ámbito personal están excluidos los trabajadores que presten servicios en empresas y establecimientos cuya titularidad y gestión corresponda a la Administración Pública (artículo 2); y d) las retribuciones que debieron percibir son las correspondientes al nivel retributivo mínimo fijado en el susodicho acuerdo regulador.

En su escrito de oposición al recurso, la empresa demandada insiste en que las trabajadoras fueron contratadas bajo los parámetros de la Orden de 25 de noviembre de 2009, y lo que en ella se prescribe es que el salario de los trabajadores acogidos a ella es el correspondiente a la actividad a desarrollar, con el mínimo garantizado del convenio colectivo sectorial de referencia, lo que lleva a afirmar que el salario a percibir por las actoras era el fijado en el convenio colectivo de de centros de la tercera edad de Bizkaia. Añade la recurrida que en la relación de puestos de trabajo de la Residencia de Ancianos de Basauri no aparecen los desempeñados por las demandantes.

TERCERO.-Delimitada la controversia en los términos expuestos, corresponde señalar como punto de partida, que el presente caso difiere en tres aspectos esenciales de los supuestos contemplados por esta Sala en las sentencias a las que se remite la aquí combatida. Así podemos observar, ante todo, que el Organismo demandado se rige por una norma paccionada propia que, conforme a lo previsto en su artículo 3, afecta a la plantilla de la Residencia, 'sea cual fuese su categoría profesional, que durante su vigencia trabaje bajo la dependencia y por cuenta de la misma'. De otro lado, la norma sectorial excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los trabajadores que presten servicios en empresas y establecimientos cuya titularidad y gestión corresponda a la Administración Pública. Y, en tercer y decisivo lugar, las demandantes reclaman con carácter subsidiario las diferencias derivadas de la aplicación del nivel mínimo previsto en la norma colectiva que consideran aplicable, lo que no hicieron los trabajadores que promovieron los otros procesos y llevó a este Tribunal a no efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

Estas diferencias permiten a la Sala acoger la tesis de las recurrentes, sin entrar en contradicción con la solución dada en las sentencias referenciales.

Dicho esto, hemos de entender que la mera apelación a los requisitos que establece la Orden de 25 de noviembre de 2009, para que los contratos laborales realizados por los Ayuntamientos, o por otros sujetos, sean objeto de subvención, no constituye título suficiente para que los trabajadores contratados perciban una retribución inferior a la prevista en el convenio colectivo aplicable en la entidad contratante.

Una cosa es que para que un Ayuntamiento pueda beneficiarse de la subvención, el salario estipulado en los contratos haya de ser el que corresponda a la actividad a desarrollar, con el mínimo garantizado del convenio colectivo sectorial de referencia, y, otra distinta, que pueda retribuir a los así contratados por debajo del umbral mínimo fijado en el convenio colectivo realmente aplicable cuando, en él, no se contemple ninguna excepción aplicativa de su contenido normativo, o de alguno de los campos que regula, como el retributivo, en la que encuentre encaje ese tipo de contratación.

O formulado en otros términos, la Orden señalada, por sí sola, no constituye título habilitante que autorice a abonar a los trabajadores contratados a su amparo un salario inferior al que tienen derecho con arreglo a lo previsto en la disposición convencional aplicable en la empresa que les ocupa.

Tal interpretación vulneraría el sistema de fuentes de la relación laboral al contrariar las previsiones tanto de los artículos 3.1.c ) y 15.6 del Estatuto de los Trabajadores como las del Convenio Colectivo de aplicación.

Pues bien, el convenio colectivo de la Residencia de la Tercera Edad demandada no recoge ningún supuesto de exclusión del ámbito personal de aplicación definido en su artículo 3.

Por otra parte, la regulación de esta materia en el convenio de empresa hace innecesario acudir a lo dispuesto en el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Basauri que el artículo 52 del convenio de empresa instaura como marco normativo. No obstante, aún para el caso de que así no se entendiera, la solución no variaría a la vista de lo dispuesto en los artículos 3, apartados 1 b) y 2 b) y 161 a) del mencionado acuerdo.

La primera conclusión que se impone a la vista de las consideraciones precedentes anteriores es que las actoras tenían derecho a percibir la contraprestación prevista en el convenio colectivo de empresa.

Siendo ello así, habrá que determinar, en un segundo paso del razonamiento, el importe de la concreta retribución que les corresponde, al objeto de poder cuantificar las eventuales diferencias.

En lo que respecta a los datos que han de ser tenidos en cuenta a la hora de resolver ese problema, diremos que los puestos que desempeñaron las demandantes no figuran incluidos en la relación de puestos de trabajo de la Residencia, y que las funciones que ha realizado no son equiparables a las atribuidas a los puestos de auxiliar de enfermería y ayudante de cocina invocadas como término de comparación (en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia se recoge que realizan las mismas funciones que el resto de trabajadores, pero en este ordinal el juzgador se limita a resumir las alegaciones efectuadas en la demanda, que no adquieren rango fáctico por la circunstancia de que las haya incluido, indebidamente, en la declaración de hechos probados de su sentencia; tal síntesis, constituye un mero antecedente procesal como, desprende, de manera clara e inequívoca, de la redacción del hecho probado, transcrito en los antecedentes de esta sentencia, y lo corroboran los argumentos expuestos en el fundamento segundo de la sentencia).

Lo expuesto nos lleva rechazar la pretensión principal deducida por las actoras en orden al reconocimiento de su derecho a percibir el salario fijado para los referidos puestos de trabajo, y las correspondientes diferencias.

Por el contrario, procede estimar la pretensión subsidiaria, consistente en el reconocimiento del derecho a percibir el salario correspondiente al nivel mínimo existente en la Residencia donde trabajaron, que no cuantifican, aunque del importe de las diferencias que reclaman, cuyo importe no ha sido cuestionado de contrario, desde un punto de vista numérico, se deduce que asciende a 41.429,78 euros anuales.

Y ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 A) del acuerdo regulador aplicable en la Residencia demandada como marco normativo, a virtud del cual 'los contratos de interés social y/o los Convenios de colaboración se utilizarán para la realización de obras o servicios de interés general o social; dichos contratos tendrán como retribuciones mínimas las que correspondan con el nivel mínimo existente en la Institución'.

Es de advertir que en los contratos por obra o servicio concertados con las actoras no se hace referencia expresa al término 'inserción social', pero consideramos que participan de esa naturaleza y, en todo caso, merecen el mismo tratamiento al apreciarse identidad de razón.

CUARTO. No ha lugar a imponer a la demandada la obligación de abonar el interés por mora solicitado, pues para que proceda se exige, como presupuesto, que el acreedor se encuentre en situación de mora, la cual no se produce cuando la obligación cuyo cumplimiento se solicita resulta problemática y su existencia ha de ser determinada mediante un pleito, como ha sucedido en este caso, en que el derecho y las cantidades reclamadas deben calificarse de legítimamente controvertidas.

QUINTO.- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer a las actoras las costas causadas por su recurso dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Angelina , y cinco trabajadoras más, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao, de fecha 26 de noviembre de 2012 , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por las aquí recurrentes, en su pretensión subsidiaria, condenamos a la Residencia de Ancianos de Basauri a abonarles las siguientes cantidades: Dª Angelina , Dª Elsa y Dª Joaquina : 4817,63 euros a cada una de ellas; Dª Noemi : 4868,47 euros; Dª Tania : 4121,77 euros; y Dª Agueda : 4.817,77 euros, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia, o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-776-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-776-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.