Sentencia Social Nº 923/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 326/2011 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA BARRIO CALLE -BC

-PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2008 0004630

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000326 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000705 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Mario , EMPRESA MANUEL NORES GONZALEZ

Abogado/a:FERNANDO PECHE VILLAVERDE, BEATRIZ GOICOECHEA FABREGAS

Procurador/a:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Recurrido/s:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a once de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000326 /2011, formalizado por la Letrada D/Dª BEATRIZ GOICOECHEA FABREGAS y por el Letrado FERNANDO PECHE VILLAVERDE, en nombre y representación de EMPRESA MANUEL NORES GONZALEZ y Mario , respectivamente contra la sentencia número 447 /2010 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0000705 /2008, seguidos a instancia de Mario frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y EMPRESA MANUEL NORES GONZALEZ, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Mario presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, EMPRESA MANUEL NORES GONZALEZ , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 447 /2010, de fecha veintiséis de Octubre de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 8 de Junio de 2005 el actor Don Mario , N.I.E. NUM000 venía prestando servicios para la empresa MANUEL NORES GONZÁLEZ con categoría profesional de marinero, prestación de servicios que se desarrollaba en el buque congelador 'Villa Nores'. SEGUNDO.- En la fecha indicada y sobre las 8,30 h. zarpó del Puerto de Marín el buque congelador en el que estaba enrolado el demandante, y a las 9 h. tuvo que realizar un giro (cambio de rumbo) de 15º para evitar abordar a un velero que cruzaba por proa, en ese momento se encontraban en la bodega del barco el demandante y otros cuatro tripulantes más acabando de trincar adecuadamente los pertrechos. Cuando el barco efectuó el giro, el demandante y sus compañeros estaban asegurando una bobina de cable de arrastre/malleta, y con motivo de la maniobra esa bobina se desplazó, quedando atrapado D. Mario entre la misma y una cinta transportadora que se encontraba en el lugar, produciéndose el demandante un corte en la pierna izquierda. TERCERO.- En la fecha del accidente, el buque 'Villa Nores'contaba con el Certificado de Navegabilidad, Certificado de Reconocimiento de Material Náutico y Certificado Nacional de Seguridad del Equipo. Asimismo, la cinta transportadora contra la que se quedó atrapado el demandante tenía la declaración de conformidad 'CE', así como el certificado de seguridad en equipos de trabajo según Anexo I del R.D. 1215/97. CUARTO.- A consecuencia del accidente el actor sufrió un desgarro en el hueco poplíteo izquierdo con sección parcial del gemelo interno, trombosis de safena y paresia del nervio ciático poplíteo, e iniciado expediente de declaración de incapacidad permanente, el INSS dictó resolución en fecha 15 de Junio de 2007 declarando al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. QUINTO.- El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 10 de Mayo de 2007, y por parte de dicha Inspección se levantó acta de infracción n° NUM001 en la que se imputaba a la empresa una infracción grave del art. 12. 16 b ) o f) de la ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , apreciando la sanción en su grado mínimo y proponiendo una sanción de 2.046 euros. SEXTO.- El acta de infracción fue notificada a la empresa, la cual presentó escrito oponiéndose a la misma con las alegaciones que consideró convenientes, y en fecha 9 de Mayo de 2008 el Delegado Provincial de la Consellería de Trabajo dictó resolución anulando el acta de infracción por haber transcurrido un plazo superior a tres meses entre la segunda actuación de la Inspección (22-10-07) y la fecha del Acta de Inspección (28-01-08), vulnerándose así lo establecido en el art. 8.2. del RD 928/1998 y el art. 14.2 de la Ley 42/1997 . La resolución que anula el acta de infracción acuerda proceder al archivo del expediente, sin perjuicio de que si la infracción no prescribió, pueda la Inspección de Trabajo promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y levantar, en su caso, el acta correspondiente. SÉPTIMO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social inició expediente administrativo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa NORES GONZALEZ MANUEL, expediente iniciado a instancia del trabajador accidentado. OCTAVO.- Tramitado el expediente en legal forma, por el INSS se dictó resolución en fecha 9 de Febrero de 2009 en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa NORES GONZÁLEZ MANUEL, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador aquí demandante, imponiéndole un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo antes referido. NOVENO.- Frente a la anterior resolución interpusieron el trabajador y la empresa sendas reclamaciones previas, que fueron desestimadas.

-La sentencia dictada en los presentes autos fue aclarada por auto de fecha 8 de noviembre de 2010, tras dicha aclaración, el fallo de la misma quedó redactado en los términos siguientes:

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que desestimando las demandas interpuestas por DON Mario contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y Blas y desestimando la demanda interpuesta por DON Blas contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas, manteniendo el recargo del 30% impuesto por el INSS en su resolución de 9 de Febrero de 2009.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las demandas interpuestas por el trabajador DON Mario y por el empresario DON Blas absolviendo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas, manteniendo el recargo del 30% impuesto por el INSS en su resolución de 9 de Febrero de 2009. Dicha decisión es impugnada tanto por el trabajado demandante como por la empresa. El primero, sin cuestionar la declaración de hechos probados, pretende que se revoque la sentencia de instancia y se incremente el porcentaje del recargo de prestaciones y que se fije en la cuantía máxima del 50%, o subsidiariamente en un porcentaje en todo caso superior al 30%. Mientras que, por el contrario, el empresario interesa la revocación de la sentencia de instancia, y se declara no haber lugar al recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por DON Mario el 8 de junio de 2005.

SEGUNDO.- El recurso de la empresa se articula a través de dos motivos de suplicación, el primero, amparado en el art. 191. b) de la LPL , a la sazón vigente, está destinado a la revisión de los hechos declarados probados, interesando, en primer lugar, la modificación del hecho probado tercero, para que se adicione al mismo, lo siguiente: 'La cinta transportadora no tenía parte cortante de tipo alguno y se encontraba adaptada a las Directivas comunitarias por máquinas'.

Adición que no acogemos, por cuanto, que la cinta se encontraba adaptadas a las Directivas comunitarias es algo que ya consta en el relato fáctico de la sentencia impugnada, concretamente en el hecho probado tercero, y respecto del dato de que no contaba con parte cortante, con ello se pretende constatar un hecho negativo, y no se puede recoger como hecho probado lo que no se acredita.

También se interesa la modificación del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'SEGUNDO.- En la fecha indicada y sobre las 8,30 h zarpó del Puerto de Marín el buque congelador en el que estaba enrolado el demandante, y a las 9 h tuvo que realizar un giro ( cambio de rumbo) de 15° para evitar abordar a un velero que cruzaba por proa, en ese momento se encontraban en la bodega del barco el demandante y otros cuatro tripulantes mas acabando de trincar adecuadamente los pertrechos. Cuando el barco efectuó el giro, el demandante y sus compañeros estaban asegurando una bobina de cable de arrastre/ malleta, y con motivo de la maniobra esa bobina se desplazó , siendo advertido por el contramaestre y sus compañeros de que se retire de la zona mientras se está produciendo el desplazamiento de la bobina. Desoyendo las instrucciones recibidas del contramaestre el trabajador no se retira de la zona de desplazamiento de la bobina pretendiendo pararla con las manos, quedando atrapado D. Mario entre la misma y una cinta transportadora que se encontraba en el lugar, produciéndose el demandante un corte en la pierna izquierda'.

Tampoco podemos acoger esta revisión, pues ha de observarse que en apoyo de la misma se invocan documentos que contienen declaraciones (como la efectuada por el técnico de prevención y la declaración testifical del contramaestre), y la manifestación documentada de un testigo, no es documento hábil a efectos de revisión. De esta forma es claro que el apartado revisorio, en lo sustancial, no cuenta con el imprescindible presupuesto de estar basado en prueba documental y pericial que evidencien el error valorativo del Magistrado, tal como impone taxativamente el artículo 191.b) de la LPL - art. 193.c) de la actual LRJS -.

SEGUNDO.- En el motivo destinado a censura jurídica, correctamente amparado en el apartado c) del art. 191 de la LPL , de aplicación al caso por razones de derecho temporal, el empresario recurrente denuncia infracción del art. 123 LGSS en relación con la indebida interpretación del mismo según la doctrina jurisprudencial, argumentando, en síntesis, que por su carácter sancionador el recargo ha de interpretarse de modo restrictivo, citando Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997 (RJ 1997/6258 ). Y 2 de octubre de 2000 (RJ 2000/96731), añadiendo que aunque exista infracción no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, la relación de causalidad ha de probarse y ser examinado en cada caso concreto y según sus propias circunstancias ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1999 ( R] 1999/7308 ) y 28 de mayo de 2002 ). Y que la responsabilidad que tratamos es subjetiva y culposa, no objetiva. Por ello sólo sirve para el recargo una vulneración de norma concreta y específica; una 'infracción trascendente' ( sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2002 (RJ 2002/4539). Alegando, igualmente, que la imprudencia del trabajador impide el recargo de prestaciones.

Dada la conexión existente entre este recurso y el del trabajador, al denunciar ambos la misma infracción normativa, cabe su examen conjunto. El recurso del trabajador no cuestiona la declaración de hechos probados, articulando un único motivo de suplicación al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción de normas sustantivas. En concreto se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega este recurrente que el porcentaje de recargo que corresponde establecer no es el mínimo, que estaría reservado para incumplimientos de carácter leve, sino el máximo, o, en todo caso, un porcentaje superior al mínimo, y ello porque entiende que las infracciones e incumplimientos que causaron el accidente de trabajo no son de carácter leve o moderado.

Partiendo del relato probatorio de la sentencia recurrida, la cuestión objeto del presente recurso consiste en determinar si se han incumplido por la empresa demandante-demandada medidas de seguridad causantes del accidente de trabajo sufrido por DON Mario (también demandante y recurrente) el 8 de junio de 2005, tal como sostiene la sentencia recurrida , confirmando la resolución administrativa dictada por el INSS, que impuso un recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas de dicho accidente; o si, por el contrario, concurre una conducta imprudente o negligente por parte del trabajador que exonere de responsabilidad a la empresa, tal como sostiene la empleadora en su recurso.

La Sala no acoge la censura jurídica de ninguno de los dos recursos, considerando que se han incumplido por la empresa demandante medidas de seguridad, que son causa directa y eficiente del accidente sufrido por el trabajador, y que es correcto el porcentaje de recargo asignado del 30%, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226 , y de 2 de octubre de 2000 , RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS. 1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a)que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521]), b)que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c)que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096]).

2.-El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales'se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.'.En el apartado 4 del artículo 15 señala ' que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

3.-Partiendo de esta normativa y conocidos, también, los requisitos jurisprudenciales para la determinación de las responsabilidades empresariales en el recargo de prestaciones, se hace preciso concretar que hechos probados de la sentencia de instancia se consideran imputables a la empresa deudora de seguridad. La sentencia recurrida parte esencialmente del contenido del acta de la Inspección de Trabajo levantada a raíz del accidente con resultado de lesiones, lo que en principio es perfectamente posible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS , destacando de los mismos: a) Que el accidente ocurrió cuando el buque congelador en el que estaba enrolado el demandante, tuvo que realizar un giro (cambio de rumbo) de 15º para evitar abordar a un velero que cruzaba por proa; b) en ese momento el actor se encontraban en la bodega del barco con otros cuatro tripulantes más acabando de trincar adecuadamente los pertrechos. Cuando el barco efectuó el giro, el demandante y sus compañeros estaban asegurando una bobina de cable de arrastre/malleta, y, c) con motivo de la maniobra esa bobina se desplazó, quedando atrapado D. Mario entre la misma y una cinta transportadora que se encontraba en el lugar, produciéndose el demandante un corte en la pierna izquierda, sufriendo un desgarro en el hueco poplíteo izquierdo con sección parcial del gemelo interno, trombosis de safena y paresia del nervio ciático poplíteo, siendo declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, existe una clara responsabilidad de la empresa demandada, al descuidar elementales normas de seguridad relacionadas con la exigencia, ineludible, de trincar todos los pertrechos antes de zarpar el buque congelador, para evitar los movimientos como el producido por la bobina de cable que atrapó al trabajador. La responsabilidad empresarial es evidente, dado que el deber de protección del empresario es incondicionado e ilimitado, y se infringe de forma flagrante una norma específica respecto a los trabajos en buques que supongan riesgos de caída. Ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.1 del RD 1216/97 que afirma que el armador deberá 'velar por el mantenimiento técnico de los buques, de las instalaciones y de los dispositivos, en particular de los que se mencionan en los anexos I y II del presente Real Decreto y por que los defectos observados que puedan afectar a la seguridad y salud de los trabajadores se eliminen lo antes posible'. En definitiva, los tres requisitos indicados por la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, se cumplen en el caso enjuiciado pues, como antes quedó dicho, el accidente sufrido tuvo lugar cuando el actor se encontraba en el buque, se encontraba trabajando en la bodega, se encontraba realizando una tarea que debió haberse efectuado antes de zarpar el buque, consistente en trincar adecuadamente todos los pertrechos; por lo que el incumplimiento por la empresa de alguna medida de seguridad es más que evidente, siendo directamente imputable una evidente falta de previsión respecto del aseguramiento de los pertrechos. Ahora bien, dadas las circunstancias del accidente, motivadas por el giro brusco para no abordar a un velero, consideramos que de no haber sido por la brusquedad de la maniobra, el accidente previsiblemente no se hubiera producido, de ahí que el porcentaje del recargo en el grado mínimo acordado por la resolución del INSS, es proporcional a la gravedad del accidente. La conclusión, por tanto, ha de ser la de desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador DON Mario y por el empresario DON Blas , contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra , en los presentes autos 705/2008 y 213/2009 acumulados, sobre recargo de prestaciones, procesos seguidos frente a los demandados, el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como frente a la empresa DON MANUEL NORES GONZÁLEZ en los autos seguidos a instancia del trabajador, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.