Sentencia Social Nº 923/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 561/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 561/14 SENTENCIA Nº 923/15

Recurso nº 561/14 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiseis de marzo de 2015.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 923/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Guillerma , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, Autos nº 1317/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Guillerma , contra D. Jose Enrique y C.B.I. del Sur S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/10/13, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimar la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) Doña Guillerma , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CBI DEL SUR SL con CIF B-41664905, dedicada a la actividad de hostelería, con una antigüedad de fecha 7-04-04, categoría profesional reconocida de ayudante de camarero, y percibiendo un salario diario a efectos de despido de 42,86 € por todos los conceptos incluida la prorrata de las pagas extras.

2º) El salario se abonaba a mes vencido y en mano.

3º) La relación laboral era indefinida y a tiempo completo (40 horas semanales).

4º) El centro de trabajo era un restaurante-cafetería, con despacho de pan y pastelería en su interior, ubicado en Avenida Reina Mercedes, nº 23, bajo (Sevilla).

5º) La trabajadora realizaba funciones de atención y despacho de los clientes en la panadería, pastelería, cafetería-restaurantes, así como de limpieza y, en general, cuantas tareas eran precisas para el funcionamiento de la cafetería-restaurante, excepto las tareas administrativas y contables que eran desempeñadas por el encargado.

6º) Jose Enrique es el administrador de la sociedad.

7º) La nómina de agosto y septiembre de 2012 asciende a 1286,04 € mensuales brutos conforme al desglose que obra a los f. 24 y 25.

8º) La trabajadora no disfrutó de vacaciones en el año 2012.

9º) En la cafetería-restaurante trabajaban, además de la actora, el padre de ésta, que era el encargado, su tío Candido y Gabriel , ambos desempeñando funciones de camareros.

Estos tres trabajadores fueron también despedidos la misma fecha por las mismas causas esgrimidas en la carta de despido de la actora.

El centro de trabajo se halla cerrado y sin actividad.

10º) El administrador de la empresa entregó a la trabajadora el día 29-09-12 carta de despido objetivo, por causas económicas y productivas, fechada el día 30 y con dicha fecha de efectos.

En la carta se cuantificaba la indemnización en 7.287,90 € y se hacía constar que no se podía poner a disposición como consecuencia de dicha situación económica.

La carta obra al f. 14 dándose por reproducida.

11º) La empresa presenta los siguientes resultados según las declaraciones trimestrales de IVA (f. 61 y ss):

AÑO

2012

2012

2012

2012

TOTAL ANUAL

2011

2011

2011

2011

TOTAL ANUAL

2010

2010

2011

2011

TOTAL ANUAL

TRIMESTRE

4º T

3º T

2º T

1º T

4º T

3º T

2º T

1º T

4º T

3º T

2º T

1º T

IVA DEVENGADO €

32.240,25

58.145,26

77.203,33

167.588,84

98.306,02

66.595,46

72.757,88

94.829,11

332.488,47

103.402,33

75.701,41

73.196,07

95.930,65

348.230,46

12º) El importe neto de la cifra de negocios, según resulta de la declaración del impuesto de sociedades es (f. 71 y ss):

EJERCICIO

2012

2011

2010

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE NEGOCIOS €

167.588,84

332.488,47

348.230,46

13º) La empresa en el ejercicio 2012 tuvo unas pérdidas de 68.088,30 €, que ascendieron a 18.742,23 € en el ejercicio 2011 y a 14.122,95 € en el ejercicio 2010 (declaración del impuesto de sociedades).

14º) La cuenta corriente titularidad de la empresa en el BANCO POPULAR nº 0075 3256 10 0600022734 presentaba un saldo acreedor de 6,39 € a fecha 30 de septiembre de 2012 (certificado al f. 257).

15º) Intentada sin avenencia la conciliación previa el día 16-11-12 en virtud de papeleta de despido y cantidad presentada el día 11-10-12 (f. 27). La demanda fue interpuesta el día 5-12-12.

16º) La trabajadora no ostentaba en el momento del despido ni en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha declarado la procedencia del despido de la actora, se alza ésta en suplicación, articulando su recurso en tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

SEGUNDO: La primera de las revisiones propuestas al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se postula respecto del Hecho Probado primero, al objeto de modificar la antigüedad de la trabajadora, modificación que no puede ser acogida por cuanto que se funda en prueba testifical, vetada al recurso de suplicación, en el cuál solo son admisibles para operar la revisión, las pruebas documental y pericial, a tenor de lo previsto en los arts. 193 b ) y 195 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

TERCERO: La segunda revisión fáctica interesada se propone respecto del Hecho Probado décimo, para que conste en el mismo que no se ha adjuntado a la carta de despido ningún extracto bancario o saldos en cuentas de la empresa con resultado negativo.

Lo solicitado es un hecho negativo que en cualquier caso se extrae del mero hecho de que tales extractos no se encuentren incorporados a los autos. Se inadmite por ello la revisión.

CUARTO: Con el mismo amparo adjetivo se propone la adición de un nuevo ordinal al relato histórico, del siguiente temor literal: ' La carta de despido entregada a la trabajadora adolece de los requisitos establecidos en el art. 53.1 ET , toda vez que en cuanto a las causas económicas nada dice al respecto, en cuanto a la puesta a disposición de la indemnización correspondiente no aporta extracto bancario acreditativo de la imposibilidad de poner a disposición de la trabajadora tal cantidad; y en cuanto al preaviso igualmente lo incumplió'.

No es posible hacer llegar al relato fáctico lo solicitado por su evidente predeterminación, toda vez que la legalidad o ilegalidad de la carta de despido o el cumplimiento de sus requisitos legales, no es un hecho, sino una valoración y conclusión jurídica que, obviamente, no puede constituirse como Hecho Probado. Lo mismo cabe decir del resto de las manifestaciones. Lo único que sería posible incluir en la declaración de probanzas es el contenido íntegro de la carta de despido, pero la misma ya se da por reproducida en el Hecho Probado décimo, de forma que podrá ser posteriormente valorada al examinar los motivos de censura jurídica del recurso.

Se desestima la revisión.

QUINTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se instrumentan tres motivos de recurso. El primero denuncia la infracción de los arts. 52 c ), 53.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , invocando la falta de cumplimiento de los requisitos exigibles para la carta de despido.

Es reiterada la doctrina que establece, (entre otras SSTS 16 de noviembre de 1982 , 30 de abril de 1990 y 22 de febrero de 1993 ), que la valoración de la suficiencia de la carta de despido exige tener en cuenta una gran variedad de circunstancias concretas, y esta dependencia de circunstancias concretas aconseja consentir un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales que tratan directamente de la fijación de los hechos del caso, pero ello no impide, aunque sí hace más difícil, la revisión de las calificaciones de suficiencia o insuficiencia de la carta en suplicación, revisión que sólo procederá cuanto tales calificaciones se hayan apartado manifiestamente del criterio de suficiencia marcado por la doctrina jurisprudencial y ésta ha determinado que cuando el art. 53.1 a) ET exige la comunicación escrita al trabajador expresa la 'causa', este término ha de ser entendido en el sentido de 'hechos' que motivan la decisión empresarial ( SSTS 3.11.82 y 10.3.87 , entre otras) y que tales hechos han de obrar en la misiva con la suficiente claridad y precisión que permita al trabajador preparar la defensa frente a los mismos, exigencia que ha de extremarse en los casos de despido objetivo por cuanto tales hechos son internos de la empresa y por tanto -a diferencia del despido disciplinario en que el trabajador en principio conoce los hechos que se le imputan como realizados por él- desconocidos para el trabajador por lo que se precisa una mayor exhaustividad en la exposición de los mismos al objeto de impedir cualquier tipo de indefensión en el trabajador ( STSJ Cataluña 16.6.98 ( AS 1998 , 2792) , 22.12.98 , Castilla-La Mancha 6.3.98 ) lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, lo suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa' (STJ Cataluña 13-4-2010).

Y en el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, el examen de la carta de despido permite constatar que se limita a señalar, -tras indicar que el despido se debe a causas económicas y productivas que motivan el cierre de la empresa- circunstancias absolutamente genéricas, tales como el desequilibrio existente entre ingresos, gastos y costes, la paulatina reducción de la facturación ('significativa' según indica), la previsión de continuadas pérdidas futuras, la existencia de deudas acumuladas de Seguridad Social y tributarias, la afectación de los resultados negativos a la capacidad de recursos y obtención de créditos; y por último la reducción de la facturación en un 20 % en el ejercicio 2012 en relación con el 2010.

Como puede observarse, la carta no concreta mínimamente ninguno de los extremos que en ella se contiene, ni la cuantificación de los ingresos, ni de los gastos, ni de las pérdidas, ni mucho menos da pauta alguna que permita obtener conclusiones comparativas con otros ejercicios. La mera referencia a un porcentaje de facturación de un año en relación con otro que ni siquiera es el anterior al del despido, es absolutamente insuficiente para obtener de ello un mínimo conocimiento que permita constatar la realidad de los valores numéricos en los que debe respaldarse. Por otra parte, tampoco se motiva la pérdida de clientela (a la que ni siquiera se alude, tratándose, además, de un establecimiento de hostelería situado en zona universitaria),

Es decir, que en la carta no se contienen unos mínimos datos -más allá de las fórmulas genéricas en las que se funda el tipo legal de esta figura de extinción contractual- que refleje la situación real deficitaria de la empresa (máxime cuando se va a proceder al cierre de la misma, por lo que ha de valorarse la razonabilidad y proporcionalidad de la medida extintiva), no proporcionando al actor un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de la concreta situación económica negativa que ha llevado a la empresa a tomar la decisión extintiva, conclusión que lleva consigo, la declaración de la improcedencia del despido efectuado con efectos del 30-9-2012.

SEXTO: La constatación de la falta de un requisito formal que provoca la improcedencia del despido, lleva consigo la innecesariedad de examinar cualquier otra cuestión de fondo relativa a la realidad de la causa esgrimida por la empleadora, o la falta de puesta a disposición de la indemnización debida. Sí ha de ser analizado, sin embargo, el último motivo del recurso, en el que, denunciando la infracción del art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , se invoca la existencia de grupo de empresas o situación de coempleador (sic).

Con ello la recurrente pretende hacer extensiva la responsabilidad por las consecuencias del despido al Administrador de la sociedad demandada, D. Jose Enrique , pero sin arbitrar revisión fáctica alguna que permita extraer algún nexo causal, (más allá de la mera y genérica alegación de su participación en la empresa), del que inferir el fraude o la interposición de la figura societaria que la demandante alega sin el más mínimo respaldo probatorio, como para poder, de una parte, acoger bajo esta jurisdicción la actuación de la persona del administrador, y de otra, condenarlo.

En cuanto a la existencia de grupo de empresas, no solo no existe Hecho Probado alguno del que partir, sino ni siquiera una mínima argumentación en el recurso que poder analizar, toda vez que la fundamentación del motivo se refiere exclusivamente a la responsabilidad del administrador social.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO: Establecida la improcedencia del despido, resta por determinar la indemnización correspondiente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Para determinar la legislación aplicable a estos efectos, ha de recordarse que la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece:

'Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3.(...)'.

Por su parte, la Disposición Final Décimo-sexta del referido Real Decreto Ley 3/12, de 10 de febrero , dispone que ' El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado'.

Esta Norma fue publicada en el BOE de 11-2-2012.

Partimos en el presente caso como módulos de cálculo, de una antigüedad de 7-4-2004, de una fecha de despido de 30-9-2012 y de un salario a efectos de despido de 42,86 € (Hechos Probados primero, segundo y décimo).

Así, desde el 7-4-2004 (antigüedad de la actora), hasta el 11-2-2012 (día anterior a la entrada en vigor de la indicada norma), a la demandante se le computan 7 años, 10 meses y 4 días. A razón de 45 días de salario por año de servicio, resultaría una indemnización de 15.126,78 €.

Desde el 12-2-2012 (día de entrada en vigor del RD Ley 3/12) hasta el 30-9-2012 (fecha del despido) la actora tendría trabajados 7 meses y 18 días, (días que computarían a su vez como un mes completo), resultando 8 meses en total. A razón de 33 días de salario por año de servicio, correspondería una indemnización de 942,92 €.

La suma de las dos cantidades indicadas totalizaría una indemnización de 16.079,70€.

Por último, ha de señalarse que la legislación aplicable en la fecha del despido no impone -a diferencia de la regulación anterior- en los casos de improcedencia de aquél, el pago de salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Guillerma contra la sentencia de fecha 22/10/13, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla , Autos nº 1317/12, seguidos a instancia de Dª. Guillerma , contra D. Jose Enrique y C.B.I. del Sur S.L.,, y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, declaramos la improcedencia del despido de la actora efectuado el 30-9-2012, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita a la accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 16.079,70€, con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en este caso, pagará a la actora una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia al condenado.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - 0561-14 del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35-0561-14, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a veintiseis de marzo de 2015