Sentencia Social Nº 923/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 626/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000923/2015

En Santander, a 30 de noviembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Dª. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Balbino y D. Demetrio siendo demandados HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.L., E.ÓN DISTRIBUCIÓN, S.L., y ELECTRICIDAD LLAMES S.L., sobre despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de marzo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los actores han venido prestando sus servicios profesionales para la empresa Hemag Servicios Electromecánicos S.L. - convenio colectivo de la siderometalúrgica- , con las siguientes condiciones laborales:

Nombre

Balbino

Demetrio

Antigüedad

8-4-94 (con subrogación empresarial)

17-6-97 (con subrogación empresarial)

Categoría

Lector contador -Oficial de 3ª-

Lector contador -Oficial de 3ª-

Salario con XO

48,72 €/día

48,72 €/día

2º.- Los actores han venido prestando servicios mediante una contratación indefinida, con distintas subrogaciones en las empresas adjudicatarias de las contrata.

3º.- Con fecha de 1 de abril de 2011, la empresa Hemag Servicios Electromecánicos S.L. y la empresa E.ON Distribución S.L. suscribieron un contrato de prestación de servicios, siendo su objeto la contratación del Servicio de Lectura de Contadores, y estableciéndose en la Estipulación Segunda del Contrato lo siguiente:

' MEDIOS MATERIALES

El adjudicatario se compromete a aportar todos los medios materiales necesarios para el desarrollo del proyecto dentro de los plazos marcados por EÓN. Así, deberá disponer de los vehículos necesarios para realizar los desplazamientos hasta los puntos de suministro.

Además, deberá contar con los equipos informáticos y medios auxiliares necesarios para realizar el intercambio de información con EÓN.

EÓN dispone de equipos TPL que podrán ser puestos a disposición del contratista mediante un contrato de arrendamiento entre las partes. En caso de que se le requiera realizar trabajos adicionales, tales como captura de datos GPS, etc. Deberá disponer de los receptores adecuados para realizar la citada captura de información con la calidad requerida.

En todo momento se seguirán las especificaciones establecidas en la documentación de seguridad y salud, debiéndose, además, cumplir en todo momento con la legislación vigente.

MEDIOS HUMANOS

El adjudicatario se compromete a aportar todos los medios humanos necesarios para el desarrollo de los trabajos del servicio objeto de esta licitación dentro de los plazos marcados por EÓN y con los criterios de calidad exigidos.

Así, en cada momento y dependiendo del número de suministros a capturar, dispondrá de los recursos humanos necesarios para realizar los trabajos dentro de los plazos previstos. El personal que forme parte de este servicio tendrá la formación y la capacitación necesaria para la correcta ejecución de los trabajaos. En concreto, deberá tener conocimientos suficientes sobre zonas de lectura, manejo de TPL,

lectura de diferentes integradores, distintos tipos de contadores,...

Además, y de acuerdo a lo recogido en el TD 614/2001 de 8 de junio, deberán ser trabajadores autorizados o cualificados en función de los lugares en los que vayan a realizar sus tareas (instalaciones BT o centros de transformación).

El adjudicatario deberá designar a un directivo de la empresa como interlocutor en los temas generales y económicos que, directamente con el responsable del área de lecturas, realizara la coordinación y supervisión genérica del servicio.

Para los temas cotidianos, organización del trabajo y resolución de incidencias, el adjudicatario deberá designar a un interlocutor con capacidad de mando que, directamente con las personas designadas de EÓN, realizará la necesaria coordinación. La dedicación de este gestor será 100% al servicio'.

4º.- Mediante carta de fecha 13-6-14 y con efectos de 30-6-14, la empresa Hemag Servicios Electromecánicos S.L. comunicó a los actores lo siguiente:

'Muy Sr. nuestro:

En nuestra carta del pasado 5 de marzo de 2.014 (en documento adjunto) poníamos en su conocimiento que ''Hemag Servicios Electromecánicos, S.L.', su actual empleadora, había suscrito con nuestro cliente 'E.Ón Distribución, S.L.' una prórroga del contrato servicio de Lectura de contadores -según pedido N° 6000002238- ampliando su duración hasta el próximo 30 de Junio de 2.014.

En el día de hoy, E.Ón nos ha informado que no ha considerado la oferta presentada por Hemag Servicios Electromecánicos, S.L. en la nueva licitación del servicio, por haber recibido otra oferta más ventajosa.

Por ello, y cumpliendo con el preaviso legal establecido, por medio de la presente le comunicamos formalmente que el 30 de junio de 2.014. al término de su jornada habitual. quedará extinguido a todos los efectos el contrato laboral por obra o servicio que le une a Vd. con 'Hemag Servicios Electromecánicos, S.L.' ya que, en esa misma fecha, finaliza el contrato mercantil entre 'Hemag Servicios Electromecánicos, S.L.' y E.Ón del que trae causa su contrato de trabajo.

El 30 de junio de 2.014 pondremos a su entera disposición la liquidación de los haberes generados hasta la fecha, la indemnización que le corresponda por el fin de obra v la documentación acreditativa de la extinción de la relación laboral.

Sin perjuicio de lo anterior, tan pronto como conozcamos la identidad de la empresa a la que E.On ha adjudicado el nuevo contrato de servicio, procederemos a remitir a la misma, los datos y documentación relativa a su contrato y nóminas, para que proceda a la subrogación empresarial, en aquellos supuestos en los que legalmente deba ponerse en marcha dicho mecanismo.

Si, en los próximos 5 días, no recibimos escrito con indicaciones suyas en contra (en aplicación de la Ley de protección de datos), entenderemos que nos autoriza a la cesión de esa información.

Le comunicamos que del presente escrito entregamos simultáneamente una copia a la representación legal de los trabajadores establecida en ese centro de trabajo Atentamente,

'Muy Sr. nuestro:

En nuestra carta del pasado 5 de marzo de 2.014 (en documento adjunto) poníamos en su conocimiento que 'Hemag Servicios Electromecánicos, S.L.', su actual empleadora, había suscrito con nuestro cliente 'E.Ón Distribución, S.L.' una prórroga del contrato servicio de Lectura de contadores -según pedido N° 6000002238- ampliando su duración hasta el próximo 30 de Junio de 2.014.

En el día de hoy, E.Ón nos ha informado que no ha considerado la oferta presentada por Hemag Servicios Electromecánicos, S.L. en la nueva licitación del servicio, por haber recibido otra oferta más ventajosa.

Por ello, y cumpliendo con el preaviso legal establecido, por medio de la presente le comunicamos formalmente que el 30 de junio de 2.014. al término de su jornada habitual. quedará extinguido a todos los efectos el contrato laboral por obra o servicio que le une a Vd. con 'Hemag Servicios Electromecánicos, S.L.' ya que, en esa misma fecha, finaliza el contrato mercantil entre 'Hemag Servicios Electromecánicos, S.L.' y E.Ón del que trae causa su contrato de trabajo.

El 30 de junio de 2.014 pondremos a su entera disposición la liquidación de los haberes generados hasta la fecha, la indemnización que le corresponda por el fin de obra v la documentación acreditativa de la extinción de la relación laboral.

Sin perjuicio de lo anterior, tan pronto como conozcamos la identidad de la empresa a la que E.Ón ha adjudicado el nuevo contrato de servicio, procederemos a remitir a la misma, los datos y documentación relativa a su contrato y nóminas, para que proceda a la subrogación empresarial, en aquellos supuestos en los que legalmente deba ponerse en marcha dicho mecanismo.

Si, en los próximos 5 días, no recibimos escrito con indicaciones suyas en contra (en aplicación de la Ley de protección de datos), entenderemos que nos autoriza a la cesión de esa información.

Le comunicamos que del presente escrito entregamos simultáneamente una copia a la representación legal de los trabajadores establecida en ese centro de trabajo Atentamente,'(F.12 y 13)

5º.- En fecha 28-07-2014 se presentó papeleta ante el ORECLA reuniéndose las partes en fecha 05-06- 2014 con el siguiente resultado: 'el acto se cierra SIN AVENENCIA respecto a Hemag Servicios Electromecánicos SL e INTENTADO SIN EFECTO respecto a Electricidad Llames SL.'

6º.- Con fecha de 30 de junio de 2014, la empresa Hemag Servicios Electromecánicos S.L. dejó de prestar los servicios de lectura de contadores para la

empresa EÓN Distribución S.L., que ha adjudicado a la empresa Electricidad Llames S.L. el 'Contrato Marco de Actividades de Operación de Equipos B.T (Ordenes de Servicio, Verificaciones, Gestión del Fraude y Lecturas)- Lote 1 (Cantabria y Castilla- León), siendo la fecha de inicio de la actividad el 1-7-14.

La empresa Hemag Servicios Electromecánicos S.L. ha sido adjudicataria del Lote 2, correspondiente a Galicia y Asturias.

En ambos contratos se incluye el servicio de lectura de contadores, que se ha fusionado con el servicio de mantenimiento de red. (No controvertido)

7º.- La empresa Electricidad Llames S.L. no ha procedido a contratar a los trabajadores de la empresa Hemag Servicios Electromecánicos S.L. dedicados a la lectura de contadores, sino que está ejecutando el servicio contratado por E.ÓN Distribución S.L. con su propio personal y medios materiales (ropa, vehículos, naves), así como PDAs de su propiedad.

8º.- La empresa E.ÓN Distribución S.L. reclamó a la empresa Hemag Servicios Electromecánicos S.L. la devolución de las PDAs y bitmakers tras la finalización de su relación comercial, para su entrega a la nueva empresa adjudicataria, sin que conste la efectiva entrega de dichos terminales a la empresa Electricidad Llames S.L., que ya disponía de PDA como consecuencia de un contrato anterior.

9º.- La decisión de la empresa Hemag Servicios Electromecánicos S.L. ha afectado a más de 25 trabajadores, de una plantilla superior a 100 trabajadores. (No controvertido)'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Balbino y Demetrio contra HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.L., E.ON DISTRIBUCIÓN S.L., y ELECTRICIDAD LLAMES S.L., y con absolución de estas dos últimas, declarar improcedente las extinciones llevadas a cabo el día 30-6-14, condenando a la empresa Hemag Servicios Electromecánicos S.L. a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte respectivamente entre indemnizar al Sr. Balbino en la cantidad de 39.156,86 € y al Sr. Demetrio en la cantidad de 35.078,40 €, o readmitirles con abono de los salarios de tramitación devengados.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.L., siendo impugnado por la parte contraria D. Balbino , y D. Demetrio y por E.ÓN DISTRIBUCIÓN S.L., pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La documental que se pretende unir a los autos, un correo electrónico, remitido por el delegado de zona de HEMAG, resulta irrelevante a los fines pretendidos porque no se trata de un documento decisivo, ya que la realidad de la titularidad de las PDAs no es el dato que justifica por si solo la conclusión de instancia, pero en cualquier caso, pudo ser aportado en su momento si es de fecha 14 de octubre de 2014 y aquel se celebró el 9 de marzo de 2015.

SEGUNDO . La nulidad de actuaciones que se postula no puede ser estimada, ya que la ausencia de práctica de testifical no produce indefensión material, ya que se trata de una testifical con la que se quiere justificar la existencia de transmisión patrimonial y con ello de sucesión de empresas cuando tal debate ya ha sido resuelta en sentencias anteriores de la Sala.

Pero, en cualquier caso, es necesario que haya mediado un infracción de normas o garantías de procedimiento, lo que no ha sucedido porque el Magistrado es soberano a la hora de acordar, en diligencia final, la prueba de una testifical que no pudo practicarse por la incomparecencia justificada de referida testigo y existen otros medios de prueba.

La indefensión ha de ser material (y no sólo formal), es decir, que haya resultado trascendente para los intereses de la parte y la declaración de referida testigo es prueba insuficiente para desvirtuar la convicción del Magistrado de instancia, obtenida de las demás pruebas aportadas, y la de esta Sala, respecto a la carencia de una sucesión de empresas.

La doctrina del Tribunal Constitucional es constante, al determinar: que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas de necesaria cobertura como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal;

Que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( SS. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ;

'El concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( SS TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso', según STC 124/94 .

Tal posibilidad de defensa o contradicción no queda vulnerada, como lo justifica, además, la posibilidad de alegación que representan los motivos de recurso, deducidos subsidiariamente, y los que se les da respuesta a continuación.

TERCERO .- La primera de las revisiones solicitadas de los hechos probados, y, en concreto, para el ordinal séptimo, resulta irrelevante para el signo del fallo, porque el dato verdaderamente relevante es que Electricidad Llames S.L no haya procedido a contratar a trabajadores de Hemag Servicios Electrómecánicos. S.L y que ejecuta el servicio con su propio personal y medios materiales, entre los que se encuentran, de ser cierta tal matización, tales terminales, ya que fueron adquiridos a EÓN, y no se justifica que fueran los utilizados por la anterior contratista, adquiridos en virtud de una compraventa. Por otro lado, se pretende justificar tal compraventa como impuesta pero en función de una prueba testifical cuyo valor se contrae a la instancia y que no puede ser esgrimida en suplicación.

CUARTO .- También sin relevancia la alusión a la reclamación por parte de EÓN Distribución S.L a la empresa HEMAG de la devolución de determinado material si el texto alternativo no acredita que se produjera la efectiva entrega. Es decir, existió, según se expone, una reclamación, cuya finalidad, se indica en el texto alternativo, era la entrega a la nueva propietaria pero no se justifica esta última circunstancia. Además, se basa tal modificación en el contenido de correos electrónicos ya valorados judicialmente o en testificales.

QUINTO .- Irrelevante la alegada suscripción por LLAMES S.L., de, al menos, veintitrés contrataciones de obra cuando no se justifica tampoco el dato fundamental que permita justificar la realidad de una sucesión de empresas, cual es la contratación de trabajadores de HEMAG Servicios Electromecánicos, dedicados a la lectura de contadores, sin que pueda valorarse la mayor o menor verosimilitud de contratar a tanto personal temporal (se trata de una conjetura) ni la referida carencia del contrato con Mercadona, prueba negativa e inadmisible, o la alusión a las contradicciones de la testifical.

SEXTO .- Referida la infracción del artículo 44 del Estatuto de los trabadores en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación de referido precepto, la que recogen las sentencias que se citan.

Como esta Sala ya expresó en su momento, en relación, con LLAMES S.L., aun tratándose de la misma actividad, porque el nuevo contrato entre Eón y LLAMES refunde lo que antes eran dos, ninguna sucesión puede reconocerse, de forma que la responsabilidad recae exclusivamente en la recurrente.

El artículo 44 del vigente Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone:

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

El texto del segundo párrafo (y el de los siguientes, no transcritos pues no interesan al objeto litigioso) fue añadido por la Ley 12/2001, de 9 de julio al objeto de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. La finalidad de la norma transcrita no es otra que la de proteger al trabajador actuando como garantía de mantenimiento de su relación laboral evitando que esta no se extinga por el mero hecho de que cambie la persona del empresario con quien formalizó el contrato, siempre y cuando se transmita una entidad objetiva (la empresa o una unidad productiva autónoma de ámbito inferior a la empresa) en la que ha venido prestando servicios.

Como ha recordado también esta Sala de Cantabria a propósito de supuestos semejantes, la jurisprudencia vino sosteniendo tradicionalmente que en estos supuestos de contratas de servicio públicos, no hay sucesión de empresa porque no había transmisión de una unidad productiva, no se estaba, por tanto, en el supuesto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y, por ende no hay subrogación empresarial, salvo que la normativa sectorial o, eventualmente, el pliego de cláusulas administrativas den un tratamiento jurídico-laboral distinto a la cuestión; así en la STS de 22 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 4624) (Fundamento de derecho tercero) puede leerse «Como esta Sala ha puesto de relieve con reiteración ( Sentencias de 5 de abril de 1993 [ RJ 1993, 2906], 23 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1227], 12 de marzo de 1997 [ RJ 1997 , 2318] 27 de diciembre de 1997 [ RJ 1997, 9639 ] y 1 de diciembre de 1999 [ RJ 2000, 516] , entre otras) es requisito esencial en la sucesión de empresas que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Transmisión que puede afectar a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva y en la que es cedente el empleador del trabajador cuyos derechos se discuten». En este sentido la Sentencia de 1 diciembre 1999 (Recurso 1421/1999 ), resolviendo un supuesto, cuya paridad con el de autos es evidente, señalaba que no puede considerarse como tal (transmisión) la terminación de una contrata de prestación de servicio de cafetería o cantina por tiempo determinado en el centro de trabajo de un organismo público, cuando dicho servicio, que no es una unidad productiva sino una facilidad o ventaja en especie para quienes prestan trabajo en la empresa, se interrumpe y no hay continuación del mismo por parte de la entidad comitente. El mero cese, al finalizar la contrata, en el uso de las instalaciones y de los enseres no es por sí mismo un acto inter vivos constitutivo de la transmisión de una empresa (o de un centro de trabajo, o de una unidad productiva autónoma), sino un mero hecho jurídico, consecuencia necesaria de la terminación de la relación contractual entre comitente y contratista.

Esta doctrina tradicional comenzó a quebrar con la STS de 20 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7162 ), y de modo particular con el auto de 29 de septiembre de 2004 (RJ 2005, 1707), el primero de los cuales argumenta (Fundamento de Derecho segundo): «Como se ve, el ordenamiento español, anticipadamente, se ha ajustado a las previsiones comunitarias. No obstante subsistía la duda al intentar acomodar la interpretación de dichas normas no sólo al texto riguroso de las disposiciones comunitarias sino también a la interpretación que les viene dispensando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea a través de la sentencia de 11 de marzo de 1997 ( TJCE 1997, 45) (asunto Süzen) que con similar orientación entre las que cabe citar la sentencia del Tribunal de Justicia CCEE de 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998, 309) , asuntos, acumulados C-173/96 y C-247/96, Hidalgo, Aser, Minerva y Zieman, Zieman Sicherheit GMBH y Horst Bohn, sentencia de 10 de diciembre de 1998 ( TJCE 1998, 308), asuntos acumulados HVSA, C y Limpiezas, SL, Hoechst CS, SA y RENFE (Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A./96, C-229/96 y C-74/97) en donde se reitera que 'para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/187 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independiente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos'». De igual modo, la sentencia de 2 de diciembre de 1999 ( TJCE 1999, 283), asunto Allen (C.234/98 ), y la sentencia de 24 de enero de 2002 ( TJCE 2002, 29), asunto TEMCO (C-51/2000 ), cuya doctrina se dice infringida.

La doctrina comunitaria, efectivamente, acoge dentro de la noción de traspaso al que alude el art. 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 , en la redacción dado a dicho precepto por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 ( LCEur 2001, 1026), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, «la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior», dando a ese conjunto el carácter de «entidad económica que mantenga su identidad». En este sentido la STJCE de 24 de enero de 2002 (TJCE 2002, 29) (asunto C-151/2000 Temco Service e Industries S.A), , declara que «El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 ,... debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato». Criterio que plasma la STS de 4 de abril de 2005 ( RJ 2005, 5736), cuando razona que «la sucesión procede no solo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte del personal cedente».

Pues bien, ninguno de referidas exigencias se cumplen en el caso actual, ya que el artículo 74 del Convenio Colectivo de la Siderometalurgia de Cantabria condiciona la subrogación a la existencia de una relación laboral de carácter temporal, lo que no era el caso, y que la nueva empresa necesitara contratar personal para ejecutar los servicios, cuando así no ha sucedido, ya que Electricidad LLAMES desempeña sus servicios con su propio personal sin acudir a persona externo, ni asumirlo de la empresa recurrente, y lo hace además con sus propios medios materiales, como exigía el propio contrato suscrito entre EON y referida empresa. Es decir, ninguna relación guarda este supuesto con la situación de la empresa HEMAG cuando asumió un alto porcentaje de la plantilla de la anterior contrata.

SÉPTIMO .- Tal responsabilidad, ante la inexistencia de sucesión, no puede quedar comprometida por la referida vulneración de principios generales como la equidad o el fraude de ley si no se incorporan, en este caso, a norma alguna ni a resolución. Y nuestro pronunciamiento, a falta de posibilidad expresa, tampoco puede descansar en la equidad, ni dada la falta de acreditación, en el fraude. Al contrario, se prueba que la responsabilidad en el pago de las indemnizaciones corresponde a la recurrente, que es la empleadora en el momento de la extinción, y tampoco se justifica el fraude de ley respecto de EON, que debe ser probado, ya que, como constituye un tópico, éste no se presume.

Sin embargo, con el fin de evitar el enriquecimiento injusto y considerando que los trabajadores han percibido determinadas cantidades por la extinción del contrato temporal, el último, en cuantías de 1162 euros y 1200, 55 euros, deberán deducirse tales importes del monto total. A fin de cuentas, no se considera cuestión nueva en cuanto implícita en el cálculo indemnizatorio inherente a la calificación del despido como improcedente.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Hemag Servicios Electromecánicos, S.L. contra sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5, proceso 527/2014, en virtud de demanda seguida por D. Balbino y D. Demetrio contra Hemag Servicios Electromecánicos, S.L., Electricidad LLAMES S.L. y E.ÓN Distribución S.L., revocando dicha resolución a los efectos de fijar en 37.994, 86 euros la indemnización del primero y de 33.877,85 euros la del segundo, confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo acreditar la parte demandada, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 300 € en la cuenta nº 3874/0000/66/0626/15, abierta en la entidad de crédito Banco SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.