Sentencia Social Nº 923/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 753/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000753/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 923 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000753/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE ALICANTE , en los autos 000092/2013, seguidos sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Rosario , contra Antonio (IVVSA) , Damaso (IVVSA) , Gervasio ( IVVSA) , Marcial ( IVVSA) , Roque (IVVSA) , Carlos María ( IVVSA) , Felisa ( IVVSA) , Mariola ( IVVSA) , Sebastián ( IVVSA) , Zaira ( IVVSA) , MIEMBROS DE COMITE DE EMPRESA DE VALENCIA( PRESIDENTE Ernesto ), PRESIDENTE DE COMITE DE EMPRESA DE ALICANTE ( Hugo ), DELEGADA DE PERSONAL DE CASTELLON ( Catalina ), Gabriela , DELEGADOS SINDICALES UGT, SI, CCOO,CSIF, Patricia ( STAS) , INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA, ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE), GENERALITAT VALENCIANA CONSELERIA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE, MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA Y ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Rosario frente a INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA S.A (IVVSA), ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE) , y los representantes de los trabajadores, y miembros del Comité de Empresa firmantes del acuerdo de despido colectivo D. Ernesto , D. Hugo , D. Luis Manuel , D. Alonso , Dª Elisenda , D. Doroteo , Dª Martina , Dª Hermenegildo , Dª Verónica , Dª Berta , Dª Florinda , D. Pio , Dª Ofelia , Dª Gabriela , Dª Casilda , D. Carlos Daniel , Dª Justa , Dª Catalina , y los Delegados Sindicales D. Eulogio , Dª Apolonia , D. Jeronimo , D. Ovidio , y los trabajadores D. Marcial , D. Roque , D. Gervasio , D. Carlos María , Dª Felisa , D. Antonio , D. Damaso , Dª Mariola , D. Sebastián Y Dª Zaira , debo declarar y declaro la NULIDAD de su despido de fecha 10.12.12, condenando al IVVSA a la inmediata readmisión de la trabajadora, junto con el abono de los salarios de trámite desde la fecha del despido, en la cuantía de 46,61 euros diarios, con obligación para la trabajadora de devolver la indemnización percibida por importe de 7.646,23, una vez alcance firmeza la sentencia, debiendo la Entidad de Infraestructuras de la Generalitat (EIGE), así como el resto de demandados, estar y pasar por dicha declaración'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La demandante Dª Rosario cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA S.A (en adelante IVVSA), con la categoría profesional de Oficial Administrativa Nivel 3, antigüedad desde el 17.01.07 y salario de 1.938,48 euros mensuales con el siguiente desglose: salario base 1.302,10 euros, antigüedad 40,22 euros, complemento A 235,57 euros, componente compensatorio 117,32 euros, y parte proporcional de las pagas extraordinarias 243,27 euros; y sin exclusión de 81,48 euros mensuales correspondientes a la reducción del 5% de la Ley de Presupuestos 1/11, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del IVVSA. SEGUNDO.- En fecha 2.04.12 fue presentada por el IVVSA ante la Dirección General de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social de la Generalitat Valenciana, comunicación de Expediente de Regulación de Empleo, relativo la extinción de 252 contratos de trabajo, alegando la existencia de causas organizativas, productivas y económicas, así como la documentación que se acompañaba expresiva, entre otras, de Memoria explicativa, informe técnico justificativo de las causas productivas y organizativas, junto con su anexo, plan de recolocación externa y medidas sociales de acompañamiento, cuentas anuales de los ejercicios 2008 a 2011. En idéntica fecha se inició un período de consultas con los representantes de los trabajadores, que finalizó con acuerdo el 4.05.12, en el que las partes reconocían y aceptaban las razones económicas, productivas y organizativas expuestas en la Memoria acompañada a la comunicación del ERE, así como haber negociado de buena fe. En fecha 11.05.12 la empresa demandada comunicó a la autoridad laboral el fin del citado ERE así como el listado con el número de afectados, del que se dio traslado también al Comité de Empresa, que ascendió finalmente a 211 trabajadores de un total de 327. De los afectados 163 lo fueron por extinción de sus contratos de trabajo y 48 trabajadores por suspensión de los contratos. TERCERO.-Mediante escrito de fecha 10.12.12 la empresa demandada IVVSA procedió a notificar de forma individual a la actora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos desde ese mismo día, en el marco del Expediente de Regulación de Empleo, en base a causas económicas, productivas y organizativas, en los términos que figuran en la misma, dándose por reproducida en su integridad. La empresa cuantificó la indemnización por despido en la suma de 7.646,23 euros, que fue puesta a disposición de la trabajadora y percibida por ésta. CUARTO.- Los criterios establecidos para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, según el apartado 9.2 de la Memoria explicativa, fueron los cuatro criterios siguientes, que no tenía carácter excluyente y con posible valoración en su caso de combinación de varios de ellos:1) El criterio principal era la pertenencia a distintas direcciones, departamentos o unidades de trabajo que van a verse afectadas con su eliminación; así como la pertenencia a las órdenes de ejecución (encomiendas) reseñando específicamente las que se suprimen (entre las que se encuentra la Unidad Básica de Emancipación de la Dirección Agencia Valenciana de Alquiler). 2) Respecto a las Direcciones, departamentos y unidades de trabajo que se mantienen y que serán objeto de reestructuración dirigido a su adecuado dimensionamiento, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: la experiencia profesional de los trabajadores y los años de experiencia en el IVVSA, así como su polivalencia funcional, perfil y capacidades técnicas específicas para las áreas y puestos de trabajo que se quieren conservar tras la adopción de la medida extintiva, pertenencia a una categoría o grupo profesional, adscripción geográfica a los centros de Valencia, Alicante y Castellón, y todo ello vinculado a una estructura de costes sostenibles y que haya podido observarse en el IVVSA durante su prestación de servicios en el Instituto. 3) Para determinados departamentos con peculiaridades o con especial tecnicidad se aplicarían criterios relacionados con la experiencia, titulación, tareas llevadas a efecto, conocimiento de programas, capacidad de reciclaje y adaptación, además de experiencia y polivalencia. 4) Con el objetivo de establecer una estructura de plantilla que se mantenga a largo plazo y de ocasionar un menor perjuicio para el trabajador se aplicara como criterio de selección el de aquellos trabajadores que se encuentren en una situación más próxima a la jubilación con suscripción de convenio especial en aquellos casos en que sea preceptivo. QUINTO.- El IVVSA es una empresa pública dependiente de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, cuyo único accionista es la Generalitat Valenciana. Fue creada por Decreto 61/1987, de 11 de mayo, del Consell, modificado por Decreto 45/1999, de 23 de marzo, siendo inicialmente su objeto social la rehabilitación y promoción de viviendas de protección oficial (actualmente VPP), así como cuantas actividades complementarias, accesorias y auxiliares fuesen precisas para la realización del mismo, y se incluye la gestión de la administración de viviendas de protección oficial de promoción pública de la Comunidad Valenciana. Dicho objeto social fue posteriormente ampliado mediante Decreto 105/2004, de 23 de junio, incorporando, entre otras, las siguientes actividades: .- Adquisición y enajenación de suelo para llevar a cabo actuaciones o programas previstos en materia urbanística o de vivienda, tanto por la Generalitat como por el propio Instituto. .- Promoción, gestión y ejecución de actividades urbanísticas. .- Adquisición y enajenación de viviendas en cualquier estado y la adjudicación y contratación de toda clase de obras, estudios y proyectos para la construcción y rehabilitación de viviendas. .- Promoción, ejecución, gestión y/o explotación de obras de infraestructura de cualquier índole, de servicios y edificación encargada por la administración u otros agentes del sector público. .- Gestión, administración, explotación y arrendamiento no financiero de viviendas, tanto propias como de terceras personas. La sociedad tiene presencia en las tres provincias: una sede en Castellón, otra en Alicante, y cinco centros distintos en Valencia. SEXTO.-La estructura organizativa del IVVSA estaba formada por 1 Gerente, 1 Adjunto-Gerente, 1 Dirección General Técnica y 12 Direcciones. Según la Memoria, la nueva estructura organizativa propuesta queda integrada por un Gerente, un Staff Técnico de apoyo a Gerencia, y 4 Direcciones Generales: .- Dirección de Organización y gestión (área de soporte); .- Dirección de Agencia Valenciana de Alquiler, que se centrará en las tareas de alquiler de vivienda propia y convenida; .- Dirección de Edificación, Conservación y Mantenimiento de Inmuebles, para la finalización de las actuaciones de promoción de vivienda actualmente en marcha y gestión del mantenimiento y conservación de todos los inmuebles propiedad del IVVSA y aquellos gestionados por el Centro de Gestión de Vivienda Pública; .- Dirección Centro de Gestión de Vivienda Pública, para la gestión del patrimonio de viviendas públicas de la Generalitat Valenciana. SEPTIMO.- El IVVSA recibe órdenes de ejecución o encomiendas de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana, para cuyo desarrollo contrata el personal preciso que, en consecuencia, está ligado a la existencia de dicha encomienda. Para el ejercicio 2012 no se encontraba presupuestada por la citada Consellería encomienda alguna, por lo que, inicialmente, se propuso por la empresa la extinción de todos los contratos de trabajo ligados a ellas; si bien, fruto de la negociación se pactaron finalmente dos listas de trabajadores afectados por el ERE: una para aquellos trabajadores cuyos contratos quedaban extinguidos; y otra para los que sus contratos quedaban suspendidos, entre los que se encontraba la actora, si bien por un periodo de 180 días siguientes a la adopción del Acuerdo, transcurrido el cual, sino se hubiera suscrito ninguna nueva encomienda, tales trabajadores verían extinguidos definitivamente sus contratos. Y caso de suscribirse no se levantaría la suspensión de todos los contratos, sino tan solo de aquellos precisos para llevar a término la encomienda que, en su caso, se hiciere. Por ello, la empresa demandada comunicó a la actora en fecha 11.06.12 la suspensión de su contrato de trabajo con efectos desde ese día, en base a los hechos que figuran en la misma. Dicha comunicación fue impugnada por la trabajadora, recayendo su conocimiento en el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad. OCTAVO.-Tras el ERE, se ha suscrito una única encomienda, el 28.06.12 consistente en prestación de servicios como oficina propia de la Red pública de intermediación Red Alquila y la gestión y tramitación de subvenciones relativas a contratos de arrendamiento de interés social de la oficina propia de la Red de Mediación de la Agencia Valenciana de Alquiler de vigencia para 2012, con una carga de trabajo menor a la que venía desarrollando. Ello supuso la desafección de un total de 12 trabajadores del Expediente de Regulación de Empleo, entre ellos Dª Regina , oficial administrativa que fue adscrita a la Unidad de Mediación y Alquileres de Castellón, donde ya se encontraba prestando servicios con anterioridad de forma temporal y desde julio de 2010. NOVENO.-La demandante estaba adscrita inicialmente al Centro de Gestión de Vivienda Pública en el Departamento de Adjudicación y posteriormente mediante permuta voluntaria pasó a depender del Departamento de Conservación de Vivienda Pública en el centro de Alicante. Y desde el 20.07.10 fue adscrita y pasó a desempeñar temporalmente sus funciones en la Dirección de la Agencia Valenciana de Alquiler en la Unidad de Renta Básica de Emancipación (RBE), en atención al público, razón por la cual pasó a percibir un complemento A por importe de 235,57 euros mensuales. DECIMO.-El Centro de Gestión de Vivienda Pública contaba en Alicante con cinco Departamentos: Conservación, Normalización, a su vez con tres unidades, Inspección, donde prestaba servicios Sebastián Rodríguez como Jefe de Administración y Marcial y Roque como inspectores; Recuperación de Titularidad con D. Gervasio como Jefe de Administración y Adjudicación de Viviendas con Carlos María como Oficial administrativo; Administración de Fincas, Gestión de Viviendas Atención al Público, donde prestaban servicios Felisa y Antonio como oficiales administrativo Damaso y Mariola y Facturación. Todos los trabajadores continúan prestando servicios en los mismos departamentos. UNDECIMO.-La Agencia Valenciana de Alquiler, dedicada al alquiler de viviendas propias y convenidas, oficina de mediación, y tramitación de ayudas de renta básica de emancipación contaba con tres Unidades: Gestión, Promoción Propia y Convenida Promotores; Mediación y Alquileres y Renta Básica de Emancipación (RBE), unidad ésta última que en Alicante contaba con un Titulado Superior y 3 oficiales administrativos, de los cuales salvo la actora el resto eran contratadas temporales. En el nuevo organigrama de la Agencia Valenciana de alquiler la Unidad de Renta Básica de Emancipación en tanto no hay nuevos expedientes, al haber finalizado las ayudas vinculadas con la renta básica, sino sólo gestión de los vivos, han permanecido dos trabajadores vinculados a la misma que se encargan de forma centralizada de dicha gestión desde Valencia, un licenciado y un administrativo. En la actualidad la Agencia Valenciana de Alquiler está compuesta de 10 personas para las 3 provincias, con la Directora , un Técnico Superior, un Técnico Medio, un Jefe de Administración y 2 oficiales administrativos todos ello ubicados en Valencia, una oficial administrativo en Castellón , Dª Zaira , y un Responsable de Departamento y 2 oficiales administrativos, Dª Casilda y D. Marcos en Alicante, que antes prestaban sus servicios dentro del Departamento de Gestión, Promoción Propia y Convenida Promotores de la Gestión. DECIMOSEGUNDO.-D. Sebastián ha venido prestando servicios para el IVVSA desde el 19.06.89, como Oficial 2ª-Administrativo y posteriormente Jefe de Administración; D. Marcial desde el 22.10.92 como Oficial-administrativo 2ª-Inspector; D. Roque desde el 3.07.01 como Oficial-administrativo 3ª; D. Gervasio desde el 7.10.92 como Oficial-administrativo 2ª-Inspector y posteriormente Jefe de Administración; D. Carlos María desde el 26.06.91, como Oficial Administrativo 2º; Dª Felisa desde el 17.01.07; D. Antonio desde el 7.10.92 Oficial-administrativo 2ª-Inspector; D. Damaso desde el 20.02.95, como auxiliar administrativo; Dª Mariola desde el 21.06.96 como auxiliar administrativo y Dª Zaira desde el 23.11.92, como auxiliar administrativo en Castellón. DECIMOTERCERO.- D. Gervasio y D. Sebastián que prestaban servicios ambos como Jefe de Administración, suscribieron en fecha 10.05.12 acuerdo de novación contractual con la empresa demandada en virtud del cual pasaron a desempeñar funciones de oficial-administrativo nivel 1, con una retribución anual correspondiente a la nueva categoría. DECIMOCUARTO.- Según el Acta de interpretación del Convenio Colectivo del IVVSA de 14.04.10, cualquier empleado fijo de plantilla que ocupe un puesto de naturaleza temporal incluida dentro de la ejecución de un programa con duración determinada aunque prorrogable encargado a la empresa, tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. DECIMOQUINTO.-La demandante es Delegada de Personal por la FSP/UGT, y Secretaria del Comité de Empresa en Alicante. DECIMOSEXTO.-La empresa demandada ha quedado absorbida por la ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT (EIGE), que en fecha 20.12.13 aprobó la nueva estructura organizativa de dicha entidad, donde figura que la plantilla del extinto IVVSA pasa a formar parte del Area de Infraestructuras, y existe un Area de Intermediación y Tramitación de Ayudas Públicas.

TERCERO.-En 17 de marzo de 2014 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice: 'Ha lugar a la aclaración solicitada de la Sentencia dictada en los presentes autos en fecha 10 de abril de 2013, de forma que en el Fundamento Jurídico Cuarto y en el Fallo de la sentencia, donde dice:'...'junto con el abono de los salarios de trámite desde la fecha del despido en la cuantía de 46,61...' debe decir '...'junto con el abono de los salarios de trámite desde la fecha del despido en la cuantía de 64,61 euros diarios...', manteniéndose intactos el resto de pronunciamentos de dicha resolución.

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA Y ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido de la actora, interpone la parte demandada recurso de suplicación.

El citado recurso se estructura en dos motivos, en el primero y conforme al artículo 193b de la LRJS , la parte solicita la modificación del hecho probado noveno de la sentencia para que se le de nueva redacción en los términos literales que propone en su escrito y que damos por reproducidos a efectos de la presente, proponiendo en definitiva con remisión al contenido de los documentos aportados por esta parte con los números 1,15,13 y 17 que se suprima el termino temporal y se adicione el hecho de que todos los contratos vinculados a la unidad de servicio en la que se encontraba destinada la actora fueron suprimidos.

2. No se accede a la propuesta pues la nueva redacción no es sino una conclusión que parte de la valoración conjunta que de los documentos indicados hace la recurrente y no constituye un hecho manifiesto que se haya omitido o alterado por error de la juzgadora en la valoración de los mismos, por lo que entendemos que de acuerdo con los criterios Jurisprudenciales recogidos entre otras en las STS 11/12/2003 recurso 63/2003 , STS 17/01/11 recurso 75/10 ; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y la mas reciente STS 17/05/2011 recurso 147/2010 , la pretensión de la parte excede del ámbito de aplicación de la norma procesal invocada y debe ser desestimada.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo y con amparo procesal en el apartado c del artículo 193 de la LRJS el recurrente denuncia la infracción de la doctrina recogida entre otras en las STS de 19/01/1998 , 10/04/2000 y 27/07/1989 en aplicación de la garantía de permanacia de los representantes de los trabajadores prevista en el artículo 68.b del ET . Sostiene en definitiva que el despido de la trabajadora actuante no vulnera su derecho de permanencia, en cuanto que formaba parte de una unidad de trabajo que ha sido completamente extinguida de acuerdo con lo acordado en el expediente de despido colectivo.

2. La cuestión aquí planteada que no es otra que el alcance de la garantía de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores en el marco de un despido colectivo ha sido ya tratada por esta Sala en términos similares a los ahora planteados por la recurrente en la ST 8/11/2012, recurso 2441/2012 que a su vez se remitía a lo resuelto por esta Sala a raíz de las STS de 20-1-2.007 resolutorias de los recursos de suplicación 3969 y 3970/2.006 y que partía de la Doctrinacontenida en la STS 30-11-2.005 (rcud 11439/2.004 ) en la que se hace expresa referencia a lo resuelto en la sentencia invocada por el recurrente y se expresa de la forma siguiente:' Aceptada la existencia de contradicción, hay que examinar la infracción que se denuncia de los artículos 52.c ) y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores . El primero de los preceptos citados establece que 'los representantesde los trabajadores tendrán prioridadde permanenciaen la empresa en el supuesto a que se refiere este apartado', es decir, en el supuesto de la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. Por su parte, el artículo 68.1º.b) del mismo texto legal prevé que los representantesde los trabajadores tienen, entre otras, la garantía de 'la prioridadde permanenciaen la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores'. El número 7 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores se refiere también a esta prioridadde permanenciaen la empresa. La prioridadsupone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas.Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones 'en la empresa' o 'en el centro de trabajo' no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante - y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes: el problema consiste en si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la causa extintiva o si, como sostiene el recurso y acepta la sentencia de contraste, puede superar ese ámbito -la sección de hoja fusible en la sentencia de contraste o la estación de 'V.' en la recurrida-, y extenderse a otros ámbitos que quedan fuera de esa afectación; en este caso, sobre todo el ámbito del mandato del representante -el centro de Rubí o toda la empresa en la sentencia de contraste; el conjunto de las estaciones de Badajoz o provincia en la sentencia recurrida-, siempre que en ese ámbito haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables, lo que no se cuestiona en ninguno de los casos resueltos por las sentencias que se comparan. Este problema se presenta en ámbitos de afectación 'cerrados', como los que contemplan las sentencias comparadas, pues en los ámbitos 'abiertos' la capacidad de selección no queda acotada de esta forma y puede proyectarse en unidades más amplias incluida la empresa en su conjunto. Delimitado así el problema, hay que comenzar señalando que no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa - empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste.Es cierto que esto obliga a que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si la empresa, para respetar la garantía tiene que emplear al representante en otra unidad productiva -otra estación de servicio en el caso decidido-, esto llevará normalmente consigo que un trabajador de esa unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de trabajo es asignado al representante. Pero ésta es un consecuencia de la efectividad de la garantía, que, en cuanto preferencia, se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el ámbito en que opera la garantía, con independencia de que éste pueda ser más o menos extenso. Por otra parte, si no fuera así las posibilidades de eludir la garantía mediante el ejercicio por parte del empresario de sus facultades en orden a la movilidad supondrían un riesgo muy alto para la efectividad de aquella garantía. No desconoce la Sala la doctrina de su sentencia de 27 de julio de 1989 , que excluyó la aplicación de la preferencia en una amortización individualizada del puesto de trabajo porque faltaba 'el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del artículo 68.b) del Estatuto de los Trabajadores , que es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia'.Pero, aparte de que la sentencia mencionada se pronuncia sobre la redacción del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores anterior a la reforma de 1994, en la que se incorporó expresamente la preferencia para este supuesto, lo cierto es que la imposibilidad de selección no se producía en ese caso .'

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto objeto de enjuiciamiento nos ha de llevar al rechazo del motivo, pues, con independencia de que todos los trabajadores de la unidad donde se encontraba asignada ( con indpendencia de que esta fuera una asignación temporal o definitiva) la actora hayan sido afectado por el despido y la necesidad de amortizar su plaza, la empleadora ha mantenido a otros trabajadores en la empresa que no tienen la condición de representantes legales de los trabajadores con la categoría profesional que ostenta la misma y en departamentos en los que esta ya había prestado servicios con anterioridad, lo que implica que podría quedar adscrita a dichos puestos de trabajo, aunque se trate de departamentos de trabajo distintos al que se amortiza, lo que, a su vez, implica que el cese impugnado debe considerarse improcedente por no respetar la garantía del art. 68.b) E.T , ni la preferencia del art. 52 c) E.T .

TERCERO.-1. Procede pues, con arreglo a lo razonado, confirmar en sus propios términos la resolución recurrida.

Vistoslos precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Abogado de la Generalitat en nombre del INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA Y DE LA ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante de fecha 18 de febrero en virtud de demanda formulada por Rosario , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0753 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.