Sentencia Social Nº 923/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2794/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 923/16
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª.LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinte de Abril de dos mil dieciséis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2794/15 , interpuesto por D. Gabino contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 31 de Julio de 2015 , en Autos núm. 62/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gabino en reclamación de MATERIA DE SEGURIDA SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP E ISABEL ALONSO ALONSO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de Julio de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Gabino contra INSS, TGSS, FREMAP, ISABEL ALONSO ALONSO S.L, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 6-11-2014 se reconoció al actor, D. Gabino mayor de edad y con DNI N° NUM000 , afiliado al Régimen General de la Segundad Social con el N° NUM001 , el derecho a percibir una pensión mensual vitalicia de incapacidad permanente total del 55 % de su base reguladora de 14630,4 euros.



SEGUNDO.- Disconforme con la base reguladora fijada en la mencionada Resolución, el actor formuló reclamación previa que fue desestimada, siendo interpuesta la presente demanda el 16-01-2015.



TERCERO.- El actor en fecha 12-12-13 sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba prestando sus servicios laborales para la empresa ISABEL ALONSO ALONSO, que tenía cubierta dicha contingencia con la Mutua 'Fremap'.



CUARTO.- El actor según informe de vida laboral con anterioridad había venido prestando servicios para la empresa codemandada, habiendo en fecha 24 de agosto de 2013 finalizado su relación laboral con la misma no por fin de campaña sino por extinción de la relación laboral.

Posteriormente es de nuevo contratado en fecha 18 de octubre de 2013 no como consecuencia de un llamamiento por su anterior condición de fijo discontinuo sino por una nueva relación laboral con la demandada.



QUINTO.- Al folio 129 de los autos consta certificado de salarios para contingencias profesionales, que se da íntegramente por reproducido.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Gabino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal cuarto, a fin de que se suprima al final del primer párrafo 'no por fin de campaña sino por extinción de la relación laboral'; y en su lugar se indique, 'por fin de campaña'. Igualmente se interesa, que se suprima del segundo párrafo 'no como consecuencia de un llamamiento por su anterior condición de fijo discontinuo sino por una nueva relación laboral' y en su lugar se indique 'como consecuencia de un llamamiento por su anterior condición de fijo discontinuo'.

Y la revisión interesada pese a las objeciones de la Mutua recurrida en su impugnación debe ser aceptada al desprenderse de la documental al efecto invocada obrante a los folios 147 a 151 y 163 de autos, cuales son la comunicación al SPEE de la conversión del contrato y el propio contrato de conversión de temporal a indefinido, que efectivamente vigente el contrato temporal por obra o servicio determinado suscrito entre recurrente y empleadora codemandada con fecha 29.7.2011. Con fecha 12.2.2013 se conviene entre las partes su conversión en fijo discontinuo, lo que se comunica al SPEE el 18.2.2013, por lo que a su cese el 24 de agosto siguiente ostentaba ya dicha condición de fijo discontinuo y al ser nuevamente contratado en fecha 18.10.2013 lo fue en su condición de tal y así se comunicó incluso al SPEE (folio 152).

No debe encontrar favorable acogida por el contrario y por irrelevante, la pretensión que acto seguido se articula con idéntico amparo procedimental, para que se adicione un nuevo hecho con el siguiente tenor: La parte actora, fija en su demanda como importe de la base reguladora la cantidad de 1.606,43? mensuales por inclusión de los conceptos y cuantías y con el cálculo que detalla en el número cinco de los hechos de la demanda y que se da por reproducido'.

Pues como se desprende de su propio tenor, no se trata de la constatación de un hecho objetivo, sino de la misma pretensión objeto de litis.



SEGUNDO : Ya por la vía del apartado c) del art. 193LRJS denuncia acto seguido el recurrente, infracción por su aplicación indebida del artículo 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1956 y reglamento para su aplicación que estima cometida por cuanto como en síntesis aduce, la Juzgadora de instancia al negarle la condición de fijo discontinuo no ha tenido en cuenta a efectos del cálculo de la base reguladora, lo percibido en el último año anterior al accidente en aquellos conceptos en que así corresponde, sino tan solo en el comprendido entre el inicio de la campaña y el día del accidente. Con lo que en definitiva, faltaría computar en la cuantía de su base reguladora, las retribuciones complementarias correspondientes al período de 13.12.2012 a 24.8.2013 lo que arrojaría como resultado tras los cálculos que acto seguido realiza, la base reguladora pretendida de 1.606,43? men Pues bien, el precepto denunciado como infringido, que por otro lado es el invocado por la resolución dictada por la Entidad Gestora demandada hoy objeto de impugnación, dispone que el : 'Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual.

c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario.

d) Alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario.

e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.

f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la empresa en que se accidentó y el cociente se multiplicará por 290, obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el período realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.

Por su parte el art. 7.3 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre que es el invocado por la sentencia de instancia y por la recurrida en su impugnación, dispone que' Para la determinación de la base reguladora de las pensiones derivadas de contingencias profesionales, en los supuestos en que el trabajador no preste servicios todos los días o, prestándolos, su jornada de trabajo sea no obstante irregular o variable, el salario diario será el que resulte de dividir entre siete o treinta el semanal o mensual pactado en función de la distribución de las horas de trabajo concretadas en el contrato para cada uno de esos períodos'. Y añade que 'En el caso de contratos de trabajo fijo-discontinuo, el salario diario será el que resulte de dividir, entre el número de días naturales de campaña transcurridos hasta la fecha del hecho causante, los salarios percibidos por el trabajador en el mismo período'.

Con lo que en principio, ha de asumirse la tesis de la recurrente por lo que a los complementos salariales se refiere, habida cuenta como ha quedado sentado por lo expuesto en el motivo precedente, su consideración de fijo discontinuo al tiempo del accidente.

El problema se plantea con la determinación de dichos complementos y una interpretación conjunta de ambos lleva a esta Sala a concluir, que a fin de evitar perjuicios a los fijos discontinuos por su consideración de tales, que los distingue precisamente de los temporales en la unidad esencial del vínculo mantenido aun cuando no se prestan efectivos servicios todo el año, que a tal fin, los conceptos de percibo regular mensual, han de ser computados sobre el período de prestación efectiva de servicios inmediatamente anterior al accidente, esto es en el presente caso, del 18.10.2013 al 12.12.2013 fecha del accidente, cuya suma habrá de ser multiplicada por 365 a fin de determinar la base reguladora en cuanto a conceptos salariales periódicos se refiere. Y por lo que a conceptos salariales no periódicos se refiere, habrán de computarse efectivamente como postula la recurrente, los percibidos en el año anterior al accidente contado retroactivamente a partir del día anterior al del accidente.

Y con tales presupuestos, los cálculos al respecto llevados a cabo por la sentencia de instancia por lo que se refiere a 'conceptos salariales fijos' ha de ser aceptado, habida cuenta que los computados al efecto además del salario base, cuales son bolsa de vacaciones y plus convenio, se han venido abonando mensualmente, lo que arrojaría un total de 11570,76?. Las pagas extras beneficios o participación, en la forma interesada por el recurrente, dada la idéntica cuantía de las tres (art. 33 del Convenio) lo que supone por tal concepto 2.871,90?. Y en cuanto al resto de conceptos percibidos, se ha de proceder por lo expuesto a su cómputo igualmente en la forma postulada por la recurrente excluido el Plus de transporte dado su carácter extrasalarial (art 41 del Convenio) y no haberse acreditado lo contrario, lo que nos lleva al concepto de Gratificación mejora voluntaria percibido en cuantía s.e.u.o de 4270,94 durante el año anterior al accidente, que ha de ser dividido por el número de días efectivamente trabajados 211 y multiplicado por el número de días laborables efectivos en la actividad 228 lo que arroja un resultado de 4614,72 y que sumado a los otros dos supone un total anual de 19.057,38 y mensual de 1588,11? que es la base reguladora que le correspondería al recurrente en base a todo lo expuesto y que comporta en definitiva la parcial estimación de su recurso.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 31 de Julio de 2015 , en Autos núm. 62/15, seguidos a instancia de D. Gabino , en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP E ISABEL ALONSO ALONSO S.L. debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento fijando la base reguladora correspondiente en 1588,11 ?/mes condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración con los efectos a ello inherentes con la responsabilidad que a cada uno de ellos pueda corresponder.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 ?, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm.

1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.