Sentencia SOCIAL Nº 923/2019, Juzgado de lo Social - León, Sección 2, Rec 617/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

LEON

SENTENCIA: 00923/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. SAENZ DE MIERA, 6

Tfno:

Fax:

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: JPF

NIG:24089 44 4 2019 0001868

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000617 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Francisca

ABOGADO/A:MARIA DEL TRANSITO GARCIA ESTEBANEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Justiniano, CASA GALICIA , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:, URBANO GONZALEZ DIEZ ROZAS , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA NÚM. 923/2019

En León, a 18 de diciembre de 2019.

Vistos por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de los de León, Angel Sorando Pinilla, el juicio de solicitud de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del ET y reclamación de cantidad / subcontratas,a instancias de, como demandante, Francisca, defendido/a por GARCIA ESTEBANEZ, MARIA DEL TRANSITO, frente, como demandadas:

a la empresa MARCOS RIESGO GARCIA, no comparecida.

CASA GALICIA representada y defendida por abogado: GONZALEZ DIEZ ROZAS, URBANO.

y FOGASA. representada y defendida por su Letrado.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 05/08/2019 se presentó en el Decanato de los Juzgados, la demanda suscrita por Francisca, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social, y en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, terminó solicitando se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

Segundo.-Admitida la demanda a trámite, por el SCOP-SOCIAL se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y/o juicio, celebrándose el día 11/12/2019, compareciendo los abogados GARCIA ESTEBANEZ, MARIA DEL TRANSITO, GONZALEZ DIEZ ROZAS, URBANO y FOGASA.

La empresa demandada MARCOS RIESGO GARCIA no compareció, está citada en persona.

Al no llegarse a avenencia, abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, dice que la amplia al despido.

La parte demandada compareciente CASA GALICIA contestó a la demanda, oponiéndose alegando falta de legitimación pasiva.

FOGASA alega alta de acción por existir despido.

Practicándose las pruebas propuestas y admitidas, y solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1º.-La trabajadora Francisca, mayor de edad, DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios hasta 29 7 2019 para la empresa MARCOS RIESGO GARCIA, cif 71881840D.

2º.-Antigüedad: Desde 5 de julio de 2018..

3º.-Categoría profesional: cocinera.

4º.-Salario, tiempo y forma de pago: salario bruto mensual de 1289,55 euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias.

5º.-Lugar de trabajo: en el centro de trabajo bar abadía sito en la localidad de Santa Olaja (León) y los fines de semana en la cafetería de CASA GALICIA, en Trobajo de Cerecedo, dedicada ala actividad de asociación deportiva.

6º.-Modalidad del contrato: 402(duración determinada tiempo completo eventual circunstancias de la producción)

7º.-Duración del contrato: no consta.

8º.-Jornada completa.

9º.-La empresa no ha abonado a la parte actora las cantidades correspondientes a los salarios de enero hasta abril y 20 días de mayo de 2019, prorrata de pagas extra (navidad julio y septiembre) y vacaciones no disfrutadas, total 8688,38 € y ya antes pagaba con retraso.

10º.-Con fecha 29/7/2019 la empresa le dio de baja en la seguridad social.

11º.-La trabajadora no ostenta o ha ostentado en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, ni consta esté sindicada.

12º.-En 20 5 19 causó baja médica por 'crisis ansiedad'.

13º.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 24 5 19 se intentó la preceptiva conciliación ante Oficina Territorial de Trabajo de la Junta en fecha 25 de junio de 2019 concluyendo la misma con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción y competencia.- Se declara la jurisdicción y competencia de este Juzgado de lo Social, tanto por razón de la condición de los litigantes, como por la materia y territorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 , 2 , 6 y 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 9.5 y 93 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial. No se cuestionan.

SEGUNDO.-Fondo del asunto.- La parte actora ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del ET, solicita que se declare la extinción de la relación laboral y condene a la empresa demandada a indemnizarle como despido improcedente.

Además, formula reclamación de cantidad de 8688,38 € por salarios adeudados:

4 meses de enero hasta abril salario por 1289,55€ :total 5.158,20€.

20 días de mayo de 2019: Total 859,70€.

Prorrata de pagas extra (navidad julio y septiembre) equivalente a 35 días de salario Total:1504,48€.

Vacaciones no disfrutadas 140 días trabajados en 2019:1166€.

Por su parte la empresa demandada no se ha opuesto a tal pretensión pues ni siquiera ha comparecido.

Si que se ha opuesto el FOGASA alegando falta de acción por existir despido y modificación sustancial de demanda.

También se opone CASA GALICIA alegando falta de legitimación pasiva, por tratarse de subcontrata, pero alega dedicarse a distinta actividad que la empresa subcontratista demandada y no responder la empresa contratante de indemnizaciones, alega que además se está modificando sustancialmente la demanda en el juicio.

TERCERO.-Motivación fáctica: prueba.- los hechos probados de esta sentencia, se han deducido de los siguientes elementos de convicción:

No han sido controvertidos los siguientes hechos: 1 (servicios laborales), hecho 2 (Antigüedad).

hecho 3 (categoría), no se ha cuestionado que hacía realmente de cocinera, aunque en la propia demanda se indica que en el contrato constaba otra categoría.

hecho 4 (salario) según la demanda salario bruto mensual de 1.289,55 euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias, no ha sido cuestionado, aunque realmente en las cotizaciones aparece 1396,20 € mensuales.

hecho 5 (lugares de trabajo), no se discute que trabajaba en dos centros a la vez, solo se discute si en el de Trobajo estaba más o menos días a la semana.

Tampoco se ha controvertido el hecho 6 (modalidad del contrato).

Hecho 7 (duración del contrato), en la demanda se dice que era hasta 4 10 18, pero que continuó después de esa fecha. Efectivamente se ha acreditado que estuvo de alta hasta 29 7 2019.

hecho 8º (jornada), no es controvertido.

hecho 9º (deuda) resulta de la actitud rebelde de la empresa.

hecho 10º (baja en la seguridad social) de la vida laboral y doc. 1 de FOGASA.

hecho 11.- no se cuestiona.

hecho 12º (IT) PDF 5.

hecho 13º (conciliación) del certificado PDF 3.

CUARTO.-Se alega por las demandadas comparecidas que se está modificando sustancialmente la demanda, pues en la demanda nada se decía sobre despido.

Efectivamente, en el acto del juicio se ha modificado la pretensión deducida en la demanda, introduciendo una nueva petición que no puede ser admitida por su carácter sorpresivo y por contravenir el artículo 85 L.J.S. el cual prohíbe en ningún caso hacer variación sustancial en la demanda; es lo que sucede cuando se añaden reclamaciones totalmente nuevas, por conceptos distintos de los que inicialmente se contenían en la demanda. El Tribunal Supremo ha señalado que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión. Tal es el caso en que los demandados no podían saber que iban a ser demandados por despido, de hecho, la empresa ni siquiera tiene conocimiento de tal pretensión al no haber comparecido al juicio.

En consecuencia, lo único que puede examinarse en este juicio es lo que se planteó en la demanda, si se produjo o no algún tipo de incumplimiento grave por parte de la empresa, en concreto los alegados en la demanda: impago de salarios por más de 4 meses.

QUINTO.-F OGASA excepciona falta de acción por existir despido. Se ha acreditado que la empresa dio de baja en la seguridad social a la trabajadora en fecha 29 7 2019, por lo cual cuando fue presentada la papeleta de conciliación en fecha 24 5 19 el contrato no estaba extinguido.

SEXTO: El artículo 50 del ET señala que serán justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, ... la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, así como cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, teniendo en tales casos derecho el trabajador a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. En el presente caso no se discute el impago.

La jurisprudencia recuerda que la norma exige que el incumplimiento en esta materia sea grave y reiterado; estimando que no lo es el retraso de un solo mes ( Sentencia de 21 de julio de 1986 ), o el de dos meses ( Sentencia de 16 de junio de 1987 ) o incluso la falta de abono de tres meses de salario y una paga extra ( Sentencia de 25 de septiembre de 1995 ).

La jurisprudencia estima que en cambio si se da esa gravedad cuando durante más de un año se viene cobrando el salario con retraso ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ) o durante once meses consecutivos ( Sentencia de 13 de julio de 1998 ) o, así mismo, si el abono de las pagas extras se realiza, en dos anualidades consecutivas, con un retraso de cinco o más meses ( sentencia de 28 de septiembre de 1998 ), como también si se adeudan dos meses y una paga extra, cobrándose las nóminas con un retraso medio de 29 días ( sentencia de 25 de enero de 1999 ).

El incumplimiento de la obligación de pago en el presente caso revistió suficiente relevancia y persistencia como para dar lugar a la extinción del contrato a instancias del trabajador.

SEPTIMO.-También se opone CASA GALICIA alegando falta de legitimación pasiva. En la demanda se indica que se dirige contra CASA GALICIA como 'responsable civil subsidiario y avalista'. Sin embargo, no se ha acreditado ni una ni otra condición. También se alega que 'tiene contratada para el servicio de bar y cocina a la empresa demandada.

El mero hecho de la existencia de una subcontrata no determina la responsabilidad de la contratante.

El art. 42 del Estatuto de los trabajadores establece: (Subcontratación de obras y servicios) 1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

Para la existencia de la responsabilidad solidaria en caso de subcontrata es requisito según la ley que lo subcontratado se trate de «propia actividad» de la empresa principal.

La expresión 'propia actividad' es confusa, es un concepto jurídico indeterminado que la jurisprudencia ha ido matizando caso por caso y no sin problemas.

Una interpretación muy estricta implicaría que nunca se diera la identidad de actividades, pues si una empresa subcontrata parte del trabajo a otra será porque no hace por sus propios medios ese trabajo concreto.

La jurisprudencia viene considerando como 'propia actividad' las obras o servicios que pertenezcan al ciclo productivo, toda actividad esencial para el proceso productivo de que se trate (s. TS 20 7 2005); pero la casuística es muy variada y no siempre es igual de clara la solución.

La clave para poder definir actualmente el concepto de propia actividad, siguiendo la doctrina del ciclo productivo, reside en la incorporación y aprovechamiento del trabajo de los empleados del contratista en el producto o resultado final del empresario principal, o lo que es lo mismo, la participación de los empleados de la contratista en la producción o resultado de la actividad de la empresa principal.

Como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 1995 «Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo, lo que debe definir el concepto de propia actividad, también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obra y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial»; sólo se excluiría del concepto de contrata a efectos de generar una responsabilidad solidaria, las obras o servicios que estén desconectados de la finalidad productiva de la empresa principal y de las actividades normales de la misma. La responsabilidad del empresario principal se deriva del contrato de trabajo y le son aplicables las disposiciones generales del Estatuto de los trabajadores. El responsable ordinario es el contratista directo, y la responsabilidad del principal, garantía del salario, no se puede presumir fuera de los tajantes límites que fija la Ley, referidos al carácter de la deuda, al tiempo duración de la garantía y a la vigencia de la subcontrata.

La jurisprudencia establece, como la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, que el concepto de propia actividad engloba las obras y servicios nucleares de la principal, no los accesorios, incluyéndose como actividades propias las tareas complementarias, siempre que sean absolutamente esenciales para el desarrollo de la principal y resulten necesarias para la organización del trabajo. Nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial ( STS/4ª de 18 enero 1995 , 24 noviembre 1998, 22 noviembre 2002, 11 mayo 2005 y 20 julio 2005).

En el presente caso la actividad subcontratada (servicio de cafetería), no forma parte del ciclo productivo de Casa Galicia, que es una entidad dedicada a actividades deportivas.

OCTAVO.-R especto a las costas, en el proceso laboral no hay imposición automática por vencimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Francisca contra Justiniano..

Se estima la acción de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del ET.

Se declara la extinción del contrato a fecha 29/7/2019, por incumplimientos de la empresa.

Se declara la improcedenciadel despido, condenando a la empresa demandada a que lo/a indemnice en la cantidad de 1515,66 euros, que devengará interés legal incrementado en dos puntos.

Y debo condenar y condeno a la empresa MARCOS RIESGO GARCIA a abonar a Francisca la cantidad de 8688,38 € por salarios adeudados, más intereses legales de mora al 10%.

Se desestima la demanda respecto a Casa Galicia.

El FOGASA responderá en los términos previstos en el art. 33 del E.T .

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoseles que no es firme y haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia anunciándolo ante este Juzgado de lo Social en el plazo de CINCO DIAS hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia.

Es indispensable que, hasta el momento de formalizar la suplicación, si es la parte demandada quién lo interpone, acredite haber consignado el depósito de 300 € en banco Santander Cuenta de Depósitos y Consignaciones 2131/0000/66/0617/19.

Asimismo, la empresa debe haber consignado en banco Santander Cuenta de Depósitos y Consignaciones 2131/0000/65/0617/19 la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse esta última consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Expídase testimonio literal de la presente, que se unirá a los autos de su razón, y el original pase a integrarse en el libro de sentencias a que se refiere el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Magistrado Titular del Juzgado de lo Social núm. Dos de León.

E/.