Sentencia Social Nº 9236/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 68/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 9236/2009
Número de Recurso: 68/2009
Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0037063

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 18 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9236/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Nicolasa frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 8 de octubre de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 577/2008 y siendo recurrido/a I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

FUNDAMENTO DE HECHO

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de incapacidad permanente, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , motivo que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 137.5 de la LGSS , ya que las patologías que padece la parte actora la harían tributaria de una incapacidad permanente absoluta, al impedirle desempeñar cualquier profesión u oficio con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia. Subsidiariamente entiende que se encontraría incapacitada de manera permanente para el desempeño de su profesión habitual como telefonista recepcionista. Afirma la recurrente que las dolencias y patologías que padece le comportan una severa penosidad que le anulan su capacidad laboral. El linfedema en el brazo izquierdo y la vena estenosada en el mismo sector agrava la sintomatología de hinchazón en el mismo, con sensación de pesadez, dolor e impotencia funcional que le impediría la realización de manipulación de pesos. Por su parte la fibromialgia con sintomatología de dolor crónico, se habría agravado en los últimos años, afectando de forma generalizada. Si ello se pone en relación con el profesiograma de la actora, que requiere de recepción de información en cortos período de tiempo, y la realización de multitud de gestos, y del soporte de una importante carga mental se vería incapacitada para desempeñar cualquier profesión u ofcicio, o en cualquier caso el suyo con un mínimo de profesionalidad y rendimiento.

El motivo no puede prosperar. Según el artículo 137.5 de la LGSS (en la redacción conservada que da la Disposición Transitoria Quinta Bis de dicha ley ): "Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio". Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna (STS de 29-09-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 6-11-1987 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico exclusivamente (STS de 23-3-1987, 14-4-1988 , entre otras), debido a que tales circunstancias han de tomarse en consideración en la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas (STS de 16-12-85 ).

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada (STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros (STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias (STS de 21-1-1988 ).

Por tanto, no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 6-2-1987 ), y estando por ello incapacitado para asumir cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana o sencilla que sea la profesión u oficio elegido (STS de 29-09-87 ). En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral (STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ).

El artículo 137.4 de la LGSS (en su redacción conservada en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria 5ª bis del TRLGSS), establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme al artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21-1-1988 ). Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

En el presente caso la actora fue diagnosticada de un carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda tratada mediante mastectomía, quimioterapia y radioterapia sobre pared costal y áreas ganglionares, y actualmente presenta un linfedema en extremidad superior izquierda con vena axilar estenosada, presentando por dicha patología una limitación funcional activa a 170º. Respecto de la fibromialgia, su simple declaración, no es de por sí sola incapacitante, sino que es necesario para tal declaración de incapacidad, que la dolencia sea calificada de severa, provoque continuas bajas de incapacidad temporal, lleve aparejado dolores que precisen tratamiento en clínica del dolor, y que los diferentes facultativos determinen la falta de respuesta a todos los tratamientos instaurados (en este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 9-02-06 y de 1-12-05 ), sin que conste en el presente caso, un tratamiento o control ininterrumpido o bien prolongado suficientemente en el tiempo por reumatólogo o por la Unidad de fibromialgia correspondiente, con diagnóstico diferenciado de la enfermedad, y sin que se acreditan crisis que limiten funcionalmente a la actora, por lo que no se aprecian las características de gravedad, cronicidad y limitaciones funcionales necesarias para considerar la citada patología con la gravedad susceptible de determinar grado de incapacidad alguno. Y a nivel de aparato locomotor presenta espondiloartrosis cervical y lumbar leve sin limitación funcional, una pequeña hernia discal C4-C5, y discretos signos de artropatía degenerativa en intrapofisarias L4-L5 y L5-S1, gonartrosis leve, osteoporosis lumbar y osteopenia femoral, así como erosiones óseas a epífisis proximal del húmero derecho. Y tales limitaciones no la incapacitan para el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual, ni para otras de marcado carácter liviano o sedentario, pues la única limitación valorable es la causada por el linfedema, que además afecta a la extremidad superior izquierda en una paciente respecto de la que no se acredita que sea zurda, sin que haya quedado acreditado que su profesión exija el uso de fuerza o movimientos repetitivos con el brazo izquierdo.

Por tanto, e inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, no tienen por ahora la virtualidad pretendida por la recurrente, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de absoluta, ni subsidiariamente de total, ya que las patologías que padece la actora, ni le impiden realizar trabajos de marcado carácter liviano o sedentario, ni la incapacitan para su profesión habitual como telefonista recepcionista

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con fecha 8 de julio de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interpuesta por Nicolasa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre Incapacidad Permanente, y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Nicolasa , nacida el día 17.06.1949, con DNI nº NUM000 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en situación de alta en el régimen general (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, siendo reconocida médicamente, se emitió dictamen por la UVAMI en fecha de 15.02.2008 con el siguiente resultado: "linfedema ESI, con vena axilar estenosada, con limitación funcional y s, fibromialgia sin disfunción articular". El día 25.03.2008 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba a la demandante no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados derivada de enfermedad común (f. 63 y 71).

TERCERO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 26.05.2008 por los mismos motivos que la primitiva (f. 73).

CUARTO.- La profesión habitual de la demandante es la telefonista-recepcionista.

QUINTO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 777,68 euros y fecha de efectos desde el día 25.03.2008.

SEXTO.- La demandante está afecta de las siguientes patologías: linfedema ESI con vena axilar estenosada, limitación funcional movilidad activa a 170º, espondiloartrosis cervical y lumbar leve sin limitación funcional, pequeña hernia discal C4-C5 y discretos signos de artropatía degenerativa en intrapofisarias L4-L5 y L5-S1, gonartrosis leve, fibromialgia, osteoporosis lumbar y osteopenia femoral, erosiones óseas a epífisis proximal del húmero D. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Nicolasa contra la sentencia de 8 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona en los autos número 577/2008 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.