Sentencia Social Nº 924/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 761/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 761/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000147

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0000147

SENTENCIA Nº: 924/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Melchor , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de BILBAO, de 30 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrentefrente al INSSy la TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. El actor Don Melchor , nacido el NUM000 /50, con DNI NUM001 , NASS NUM002 ,fue declarado en situación de Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil mediante resolución del INSS de 9/03/09 y efectos económicos al 4/03/09.

SEGUNDO. El informe de evaluación de IT emitido el 23/02/09 previo al dictamen propuesta, reflejaba el siguiente estado del actor:

'Afectación actual:

-Elevación importante de ferritina sérica.

-Hombro doloroso derecho. S. subacromial derecho.

-Peritonitis perforada IQ (5-12-07 ): Sigrnoidectomía (colostomía). Dado de Alta el 18-12-07.

Nueva IQ (23-4-0B): Reconstrucción del tránsito. Posteriormente ha hecho una eventración y ha sido IQ el 30-10-2008. Sigue con infección de herida quirúrgica por lo que le hacen curas a días alternos en ambulatorio. Tuvo cita con Traumatología, en mayo 08, para valorar IQ hombro dcho. En Julio 08 estuvo haciendo RHB en A. Galdakao para el hombro. Le ha visto el trauma en enero 2009 y le ha pospuesto la IQ del S. subacromial derecho hasta que termine con los cirujanos de digestivo (tiene nueva cita en marzo 2009).

Tiene cita con cirugía digestiva en marzo 2009.

EF ( 23/02/09):

Herida quirúrgica con supuración.

BAA hombro derecho: antepulsión: 150°, abducción: 160°, rotaciones disminuidas 1/3 (hombro izquierdo balance completo).

Tto actual: Zyloric.

TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTS, nº 361/2003, de 12/12/2003, Rec. 2553/1997° y no realizando rotaciones. Imposible valorar pasiva por manifestaciones de dolor que impiden la misma, no topes (ver RMN). IQ el 15/11/12 de eventración en fosa ID, se realiza plastia con malla plug y malla plana 5,7x15 dehiscencia de herida quirúrgica realizándose limpieza de la herida y se dan puntos de aproximación el 24/11/12. Espirometría 9/05/12: FVC 2.75 (84%) FEV1 (FVC 49%). Pletismografía: insuficiencia ventilatoria obstructiva moderada DLCO: disminución moderada de intercambio de CO.'

CUARTO.Iniciado nuevo expediente en materia de revisión del grado de Invalidez Permanente que tiene concedido, se dictó resolución por el INSS el 9/09/14, que resuelve declarar no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada al actor, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de invalidez reconocido en su día.

QUINTO. No encontrándose conforme con la anterior resolución, el ahora demandante interpuso reclamación previa el 21/10/14, que fue desestimada por resolución de 14/11/14, que confirmaba la previamente dictada.

SEXTO. Las lesiones que padece en la actualidad, según IMS de 19/05/14 son las siguientes:

'-Exploración por aparatos:

PSICOPATOLÓGICO: Acude sólo desde Galdakao en metro. Aspecto adecuado, al principio de la consulta realiza gran cantidad de toses y esfuerzos sonoros para respirar, que calman hasta volverse eupneico durante la entrevista, hasta el comienzo de exploración física que se reproducen, por lo demás; consciente orientado, eutimia, no alteraciones cognitivas, buena argumentabilidad, fluidez del discurso y mental con coherencia de contenidos, no ideación delirante ni de muerte y manifiesta quejas en cuanto a la escasez de la cuantía de la pensión que recibe actualmente.

OSTEOMUSCULAR Hombros: Elevación pasiva de ambos hombros 160º con maniobra de distracción y BM 5/5 refiriendo dolor. Es capaz de soportar el cuerpo apoyando en miembros superiores durante sus movimientos en la camilla. Columna cervicodorsal: movilidad espontánea libre, tiene bultoma blando sujestivo de lipoma. Flexión de columnd lumbar de 85º con DDS 20 cm. Lassegue y Bragard (-). Movilidad del resto de articulaciones espontánea libre, marcha normal.

CARDIOPULM: Ausc. card: RsCsRs sin soplos a unos 80 lpm. Ausc. card: ventila bien en ambos campos con algún roncus basal. No cianosis ni palidez de mucosas, no tiraje intercostal.

ABDOMEN: No globuloso, cicatrices.

-Juicio diagnóstico y valoración:

Bronquiectasias en LID EPOC severa y sinusopatía crónica con poliposis nasal leve. Hepatopatía OH. Hemocromatosis. Eritema exudativo multiforme secundario a viriasis hace más de 10 años. Neumonía extrahospitalaria hace más de 10 años. Bronquiectasias. Antecedentes de cólico renal en 2003. IQ: hernia inguinal izquierda en 1995 y 2009. Diverticulitis aguda perforada en 2007 con Hartmann. Reconstrucción del tránsito en el 2008. Eventración en el 2008. Artroscopia de hmbro en octubre de 2009.

-Limitaciones orgánicas y funcionales:

FEV1 57%, FVC 83.9%, FEV1/FVC: 53% (tras aerosolterapia una hora antes).

Disnea de medianos y grandes esfuerzos, omalgia bilateral con limitación de movilidad menor del 50%.

Conclusiones:

Limitado para labores que impliquen esfuerzos físicos aeróbicos, ambiente pulvígenos, exposición a gases tóxicos y para esfuerzos moderados a intensos con ambos hombros. Estabilidad informada por neumología.

Comparar con lo establecido en sentencia judicial

Decisión según el Equipo Valorador de Incapacidades'.

SÉPTIMO. La base reguladora de la prestación de IPA solicitada ascendería a 706,15 euros y la fecha de efectos para el caso de estimación de la demanda, sería la de 10/09/14.

OCTAVO. Se tienen por reproducidos los expedientes administrativos.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Melchor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 15 de abril de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 10 de mayo, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Melchor solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 8 de enero de 2015, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia del siguiente 30 de octubre de 2015 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes motivos mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar parcialmente el sexto hecho probado. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 68 de las presentes actuaciones. Pretende sustituir la fecha en la que se dice emitido el 'IMS',pues frente al 19 de mayo de 2014 que allí figura, en realidad la correcta sería el 4 de septiembre de ese mismo año.

Corrección sobre el Informe Médico de Síntesis que asumiremos al ser conforme al documento que relaciona, pues aunque parezca irrelevante en un primer acercamiento, la fijación exacta de la fecha de elaboración misma podría llegar a tener trascendencia en un futuro. En cualquier caso, lo que es correcto así debe figurar

TERCERO.-Propone a continuación que se incluya un nuevo ordinal en el relato fáctico y que a su juicio daría lugar al sexto bis. Menciona a esos efectos los documentos incorporados a los folios 68 reverso y 66; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. La redacción que propugna es la siguiente:

' En el informe de evolutivos del Servicio de Neumología del Hospital de Galdakao se hace constar que en la exploración practicada al actor el 29 de julio de 2014, que presenta disnea de terreno llano de unos 100 metros y a la exploración física se encuentra ligeramente disneico al desvestirse. Igualmente, en el informe de evolutivos del Hospital de Galdakao de 26/02/14 se indica que presenta disnea prácticamente en reposo'.

No puede aceptarse y por varias causas. A saber:

-Respecto al primero de los informes que reseña observamos un error en la fecha que dice haberse emitido ya que es del 29 de agosto, que no de julio. Si nos parece relevante destacar el mes en el que realmente aparece fechado, es porque así lo identificamos con el análisis que de él efectúa el penúltimo párrafo del tercer fundamento de derecho de instancia. Lo cual también nos lleva a recordar que de acuerdo a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo sentencia de 23-9- 2014, rec. 231/2013 , la revisión fáctica no puede fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ¿ resoluciones del TS de 11-11-2009, rec. 38/2008 y 26-1-2010, rec. 96/2009 -. Y siempre sin olvidar lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS .

Asimismo, la facultativa que lo suscribe no afirma que presenta disnea de terreno llano de unos 100 metros, sino que textualmente indica que tal disnea y en ese tipo de terreno, es de 'unos cientos de metros', lo que es muy diferente, ya que abre un marco de distancias mucho más amplio que el pretendido y con evidente repercusión en el grado de incapacidad propugnado.

En cuanto a la referencia a que se encuentra ligeramente disnéico al desvestirse, carece de relevancia, pues lo importante es el resultado de la espirometría que luego se desglosa.

-Respecto al segundo de los informes, es decir el de 26 de febrero, si bien incluye la afirmación que pretende sostenerse, volvemos a reiterar lo que ya indicamos sobre la valoración de la prueba en instancia. A lo cual uniremos que al ser el de 29 de agosto el último de los emitidos, hay que darle preponderancia en cuanto más actualizado.

CUARTO.-Finalmente solicita adicionar un hecho probado sexto ter. Invoca con esa finalidad el documento incluido en el reverso del folio 69. El tenor de su propuesta es la que a continuación desglosamos:

'En febrero de 2014 se le practicó al Sr. Melchor una espirometría que arrojó los siguientes resultados: FEV1 24%; FCV38%; FEV1/FCV 49,46%'.

Tampoco lo aceptaremos y por las causas ya avanzadas en el último párrafo del fundamento de derecho que antecede, y que no reiteramos para evitar inútiles repeticiones. Abundando en ello, los resultados espirométricos que recoge el IMS, son los a su vez incorporados al informe hospitalario de 29 de agosto y tantas veces mencionado, y con los que mostramos nuestra conformidad.

QUINTO.-El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y siempre de la LRJS .

El Sr. Melchor estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 137.5 del TRGSS ¿actualmente art. 194, nums. 1.c) y 5, del Real Decreto Legislativo 8/2015 (RDLeg)-; puesto en relación con el art. 143, de esa misma Ley ¿hoy art. 200, del RDLeg-.

Argumenta que está incapacitado para realizar cualquier profesión u oficio. Refiere que no solo sus dolencias se han agravado desde que se le asignó una incapacidad permanente total (IPT), sino que actualmente son constitutivas de una IPA. Destaca en ese sentido que la resolución de instancia realiza un análisis en abstracto de los padecimientos y limitaciones funcionales que le aquejan. Buen ejemplo de ello, sigue diciendo, es que si presenta disnea a los 100 metros es hipotético que pueda desplazarse al trabajo; asimismo no conserva sus facultades superiores, al tener gravemente limitada la movilidad en los dos hombros; y sin obviar el resto de limitaciones que se infieren de sus otros padecimientos, preferentemente hepáticos y digestivos.

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de pormenorizados, adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Resaltamos a tal fin lo siguiente:

-En todo proceso de revisión por agravación, debemos atender a dos parámetros, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/o limitaciones funcionales físico- psíquicas que en su momento le hicieron acreedor de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado negativamente, o han aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta que propugna - TS, sentencias de 20-9-1985 , 20-11-1985 , 8-2-1986 , 15-12-1986 y 1-10-1987 -.

No hay debate respecto a sus dolencias se han agravado, como también que han aparecido nuevas dolencias. Necesaria puesta en comparación y que como acertadamente recuerda el Juzgador, toma como referencia el 9 de marzo de 2009, es decir cuando se le reconoció la IPT; siendo indiferente lo que pueda aparecer en resolución judiciales posteriores y como parece defender el INSS a través del IMS.

-Es cierto que estuvo diagnosticado de EPOC severa, aunque últimamente se ha bajado ese calificativo a moderada ¿informe de 29 de agosto-, teniendo en cuenta que el porcentaje de FEV1/FVC y FEV 1, es superior al 50%, 53% y 57% respectivamente. Asimismo, los últimos valores resultantes de la espirometría practicada ¿mismo informe-, son bastantes más satisfactorias que los incluidos en el informe de 26 de febrero. De tal manera que su disnea ya no se acerca a una situación de reposo, sino que le permite recorrer unos cientos de metros en terreno llano sin que aparezca; visto lo cual la posibilidad de cubrir esa distancia le permite acceder en situaciones de normalidad a algún tipo de trasporte público que a su vez le acerque al hipotético trabajo que pudiera disponer.

-Con independencia de que el descrito en el párrafo que precede, es su padecimiento más limitativo, las dolencias que presenta en ambos hombros le impiden realizar determinado tipo de tareas, normalmente las que necesiten de moderados requerimientos físicos con ambas extremidades. No obstante, también existen profesiones en las que no son necesarios ese tipo de esfuerzos.

A titulo de simple aclaración igualmente señalaremos que cuando el Juzgador se refiere a que sus facultades superiores están conservadas, se refiere a las intelectivas, en modo alguno a las físicas y tal como mal interpreta la parte actora.

-Aunque presenta también otros déficits físicos, carecen de relevancia al momento actual. Y sin perjuicio que hayan podido ser de importancia en épocas pasados; por ejemplo toda su problemática intestinal ¿segundo hecho probado-.

-Finalmente y en relación a las sentencias que reseña de otros TSJ como parangonables con el supuesto que nos ocupa, recordar que la pretendida identificación doctrinal en materia de incapacidad permanente es difícil de obtener, ya que las circunstancias que puedan concurrir en cada supuesto son muy diversas. Así y como nos recuerda la sentencia del TS de 3-3- 2014, rec. 1246/2013 , con cita de la de 23-6-2005, rec. 1711/2004 , sólo: '¿una discrepancia doctrinal en relación con los conceptos legales de los grados de incapacidad permanente justificaría la unificación de doctrina en esta materia¿'.

SEXTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Melchor , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Bilbao, de 30 de octubre de 2015 , dictada en el procedimiento 20/2015; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0761-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0761-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.