Sentencia Social Nº 9249/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8889/2008 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0036467

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 18 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9249/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gerardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 7 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 565/2008 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Ferrocarril Metropolità de Barcelona S.A. y Mutua Universal -Mugenat-. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Don Gerardo contra la Mutua Universal-Mugenat, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, y contra la empresa Ferrocarril Metropolità de Barcelona S.A., debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora Don Gerardo , nacida el 31.03.68 con DNI nº NUM000 , está afiliada al Régimen general de la Seguridad Social y en situación de alta por servicios prestados como conductor metro.

2.- En fecha 03.03.06 sufrió un accidente de trabajo. Fue dado de alta médica en fecha 29.09.06. Sufrió nueva baja por recaída el 03.11.2006 y el 11.12.2006 se le extiende el alta por curación. El 20.02.2007 sufrió otra recaída.

3.- La empresa demandada tenía cubierto en el momento del accidente el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua Universal Mugenat, encontrándose al corriente en el pago de cuotas.

4.- Reconocido médicamente por el ICAM en fecha 05.02.08, el INSS dicta Resolución el 09.04.08, declarando la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del trabajador a percibir una indemnización, por una sola vez, de 830,00 ?, de cuyo pago es responsable Mutua Universal-Mugenat, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y TGSS.

5.- Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa en vía administrativa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 15.05.08, quedando agotada la vía administrativa.

6.- La parte actora continua realizando su trabajo habitual, en su mismo puesto de trabajo y percibiendo el mismo salario. La conducción de los trenes de metro está automatizada, moviendo el conductor las palancas con las manos. Puede ir sentado o de pie.- El 98% de su actividad laboral es la conducción -interrogatorio empresa.-

7.- La base reguladora de la pensión para la incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, en caso de estimarse la demanda asciende a 2.297,18 ? mensuales. La base reguladora para la incapacidad permanente parcial asciende a 2.301,83 ? /mes.

8.- La parte actora padece: Disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea-astragalina en menos del 50%."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutua Universal -Mugenat-, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Gerardo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo -MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT- y la empresa FERROCARRIL METROPOLITÀ DE BARCELONA, S.A., en reclamación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y subsidiariamente Parcial derivada de accidente de trabajo, se alza dicha parte demandante mediante Recurso de Suplicación que articula en base a dos motivos que han sido impugnados por la Mutua UNIVERSAL-MUGENAT. El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

Interesa la parte actora recurrente se añada a los hechos probados sexto y octavo de la sentencia los siguientes parágrafos:

Al hecho sexto: "...Además de las tareas de conducir trenes, el actor, como agente único del tren, debe atender las averías que se produzcan en el mismo, incluidas las que requieran bajar a la zona de vías y deambular por su irregular terreno; en caso necesario (accidente, incendio...), debe desalojar el pasaje del tren, a la estación o andén, o por el interior del túnel; debe socorrer/ayudar al pasaje en caso de atrapamiento en las puertas del tren, en caso de caída accidental o no a las vías; debe accionar los extintores contra incendios, actuar adecuadamente en todo tipo de incidencias que se produzcan en el tren, andén o túnel; debe deambular por el tren, por las estaciones, vías, zona de maniobras...".

Al hecho octavo: "...Derivada de la artropatía subastragalina postraumática que padece el actor, presenta dolor y dificultad a la marcha, dolor al realizar la eversión e inversión del pie, dolor selectivo a la presión directa en cara externa, déficit de fuerza durante la fase de choque de talón y en la de despegue vertical, teniendo contraindicado subir escaleras de forma continuada y la deambulación en superficies irregulares, repercutiendo en su autonomía de marcha y bipedestación, que se agrava en terrenos irregulares (vías, escaleras, pendientes...)".

El motivo se desestima pues, amen de que la revisión propuesta no evidencia error en la apreciación de la prueba por la Juez "a quo", la precisión que se pretende introducir respecto de ambos hechos probados resulta intrascendente para mutar el fallo de la sentencia pues la sentencia ya detalla la descripción profesional del puesto de trabajo del actor en cuanto a las tareas a realizar en un 98% de su jornada laboral y, de otra parte, la lesión queda definida claramente en el hecho octavo.

SEGUNDO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente el examen de la infracción de normas sustantivas denunciando como infringido por no aplicación el artículo 137.1º. c)? y b) y 2º de la Ley General de Seguridad Social en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita.

Nuestro ordenamiento jurídico configura la incapacidad permanente total en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador, resultando esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado tener presente su profesión habitual, puesto que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiendo predicarse, en consecuencia, que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral del trabajador accidentado en su categoría profesional (SSTS de 12/06/86 y 24/07/86 ).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación de la primera de las infracciones legales denunciadas relativa a la incapacidad permanente total que solicita el recurrente pues, de conformidad a las lesiones declaradas probadas por la Magistrada de instancia, no consta acreditado concurra, a consecuencia de dichas limitaciones, una imposibilidad de realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de Conductor Metro", pues únicamente persiste una leve limitación de la articulación tibio peronea astragalina derecha, con una disminución inferior al 50 por 100; patología que, por su intensidad no le limitan para el desempeño de todas o las principales tareas de la profesión habitual, pues como se pone de manifiesto en los razonamientos de la sentencia de instancia la labor de conducción del metro se realiza manualmente mediante la activación de palancas, pudiendo el conductor realizar dicha función de pie o sentado y constituyendo el hecho de la conducción el 98% de su actividad laboral.

TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica por no aplicación de lo dispuesto en el apartado a) del art.137 de la Ley General de Seguridad Social tampoco cabe su apreciación. La incapacidad parcial la define el texto legal como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba (STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara la Magistrada de instancia, pues el profesiograma laboral propio del actor puede desarrollarlo, aun cuando se estimara una cierta penosidad en su actividad y en aquellas situaciones excepcionales que pudieran constituir el 2% de su actividad profesional. Del hecho que concurra esta circunstancia en el desempeño de alguna tarea de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta, en consecuencia, su alegación sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cual sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y en ese sentido la mayor penosidad que pudiera darse en situaciones excepcionales no llega, como se ha dicho, al 2% de la actividad profesional, lo que evidencia que aquélla no representaría una disminución igual o superior al 33%. En consecuencia, procede la desestimación, también, del motivo subsidiariamente alegado, desestimando el Recurso de Suplicación en su totalidad con confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Gerardo contra la Sentencia, de fecha 7 de Octubre de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en los autos 565/08 , seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo -MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT- y la empresa FERROCARRIL METROPOLITÀ DE BARCELONA, S.A., en reclamación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y subsidiariamente Parcial derivada de accidente de trabajo, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.