Sentencia Social Nº 925/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 302/2007 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 302/2007

Sentencia Nº 925/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiseis de abril de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Julián contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Julián sobre Accidente Laboral siendo demandado INSS, TGSS, MUTUA CEUTA SMAT, ACEOLIVA S.L. y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 DE JULIO DE 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que desestimando la demanda formulada por D. Julián contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua Ceuta -Smat Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 1115, y la empresa Aceoliva S.L, Debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 27 de octubre de 2005, absolviendo los demandados de los pedimentos del actor.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Para la empresa Aceoliva S.L dedicada a la venta de aceites, prestaba servicios D. Julián , nacido el 26 de diciembre de 1963, con documento nacional de identidad número NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , su profesión es de mozo especializado.

2.- La empresa citada tenía celebrado un concierto de asociación con la entidad Ceuta -Samt Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 115, para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados.

3.- El 8 de julio de 1996, D. Julián sufrió un accidente. Por resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 27 de mayo de 1998 fue declarado en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a percibir una indemnización de 2.232.000 pesetas, con cargo a la Mutua .

5.- El diagnóstico determinante de dicha declaración fue el de "Limitación de la movilidad y algodistrofia del tobillo izquierdo .Secuelas de fractura de calcáneo izquierdo y de maleolo peronal izquierdo"

6.- El actor formuló demanda, por revisión y por sentencia del Juzgado de los social nO 8 de fecha 20 de diciembre de 2000 se desestimó. En el hecho probado 8 , se determinó que el actor padece" Fractura del calcáneo izquierdo y peronal izquierdo artrodesis subastragalina , tobillo izquierdo doloroso y limitación funcional menor del 50%"

7.- El actor solicitó la revisión del grado por agravación el 12 de abril de 2005.

8.- El 27 de mayo de 2005 se emitió informe médico de síntesis, en el que se hacían constar, como deficiencias más significativas, las siguientes "Secuelas de fractura del tobillo y calcáneo izquierdos. Algodistrofia de Sudeck. Limitación de la movilidad por artrodesis"

9.- Por resolución de 13 de junio de 2005 fue denegada la prestación de incapacidad por no existir modificación de la incapacidad. El actor formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 27 de octubre de 2005.

10 .-El actor padece "Secuelas de fractura del tobillo y calcáneo izquierdos. Algodistrofia de Sudeck. Limitación de la movilidad por artrodesis. Trastomo mixto ansioso depresivo"

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 9 de febrero de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, mozo especializado de 42 años de edad en el momento del hecho causante que fue declarado en el año 1.998 como consecuencia del accidente de trabajo que sufriere afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad parcial para su profesión, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado, por agravación, en situación de incapacidad permanente total.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal décimo, expresivo de las dolencias del interesado, de manera que refleje como lesiones las contenidas en el texto alternativo propuesto, en el que se detallan otras no descritas en aquella redacción. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 103 a 185, esto es, informes sobre la situación clínica del actor.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente total, por considerar que las nuevas dolencias del actor le inhabilitan para la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La profesión habitual del actor es la de mozo especializado, la cual exige permanecer de manera continuada de pie, mantener posturas difíciles (agachado, forzando la columna), coger y trasladar objetos pesados (herramientas y materiales), entre otras. Pues bien, que ha existido agravación es incuestionable pues basta comparar las lesiones que motivaron que el interesado fuera declarado afecto del grado de incapacidad permanente parcial con las que sufre en estos momentos. Y como en la actualidad presenta, según el inalterado relato de hechos probados, secuelas de fractura de tobillo y calcáneo izquierdos que le ha producido algodistrofia de Sudek, limitación de la movilidad y trastorno ansioso depresivo reactivo a las secuelas del accidente, fácilmente se colige que el interesado carece de aptitud física residual para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia su quehacer laboral de peón especializado pues, presentando limitación para la bipedestación y deambulación, no se entiende cómo podría afrontar las tareas de su profesión cuando las mismas, según se dijo, exigen, precisamente, la bipedestación prolongada lo que conduce, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación del motivo y por su efecto el recurso a los fines de, con revocación de la sentencia combatida, estimar la demanda en su pretensión principal y declarar al actor, por agravación, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Julián contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 19 de julio de 2.006 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la seguridad Social, la empresa Aceiteoliva, S.L. y la mutua Ceuta-Smat, con intervención del Fondo de Garantía salarial y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada y declaramos a D. Julián afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora y fecha de efectos 13.6.05, condenando a su abono a la mutua Ceuta-Smat, responsable, por subrogación del empresario Aceiteoliva, S.L., con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional y de la Tesorería General de la Seguridad Social, y con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Empresa y a la Mutua codemandadas que en caso de recurrir habrán de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 euros en la Cuenta de Depositos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- Ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, si no lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiese efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.