Sentencia Social Nº 925/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 512/2015 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130012577

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 512/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 890/2013

Recurrente: Leon

Representante: JOSE CARLOS TORRES JIMENEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ

Recurso de Suplicación número 512/2015

Sentencia número 925/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a cuatro de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 3 de noviembre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Leon , representado y dirigido técnicamente por el letrado don José Carlos Torres Jiménez. Y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de Seguridad Social en materia prestacionalseguido en el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con el número 890/2013, a instancia de don Leon contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en súplica de que, con revisión del grado reconocido, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente, se dictó sentencia el 3 de noviembre de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por, D. Leon frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación deducida en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1972, cuya profesión habitual era Alicatador, afiliado al RGSS, con el nº NUM002 tiene reconocida una situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por resolucion dictada por el INSS, en base al dictamen del EVI de fecha 26.04.2011, en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: 'adenomcarcinoma de esofago intervenido. Esofaguectomía. Estenosis de unión gastroesifagica reintervenida, protesis autoexpandible. Trastorno adaptativo', limitado para actividades con requerimienos fisicos medios y elevados.

Impugnada la citada resolución, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1º de esta ciudad, por la que se desestima la demanda y confirma el grado de incapacidad reconocido en base a las secuelas que se determinan en el hecho probado quinto, coincidentes con el referido dictamen.

SEGUNDO.- Solicitada revisión por el interesado en fecha 04/07/2013 se emite informe médico de síntesis en el que se concluye que continua discapacitado para actividades con requerimientos de esfuerzos físicos elevados o medianos. No presenta déficit nutricional y refiere disnea cuyo estudio aún no ha concluido, por lo que no pueden valorarse adecuadamente las consecuencias funcionales de la misma a largo plazo hasta que dicho estudio haya concluido, se disponga de un diagnóstico etiológico y se hayan concretado las posibilidades terapéuticas.

En fecha 01/08/2013, se emite dictamen-propuesta por el EVI en el que se determina el siguiente cuadro clinico residual: 'Adenocarcinoma de esófago intervenido, Esofaguectomia, estenosis de la uniohn gastroesofágica intervenida. Portador de protesis autexpandible trastorno adaptativo con reaccion depresiva. hernia hiatal postcirugía esofago gastrica. Enfermedad por reflujo gastroesofágico, psoriasis cutánea'. y se propone a la dirección provincial del INSS la no modificación del grado de incapacidad al no haberse producido variación con entidad suficiente para modificar el mismo.

TERCERO.- En fecha 05/08/2013 se dicta resolucion por la que se acuerda confirmar el grado de incapacidad reconocido, frente a la que se formula reclamacion previa, que es desestimada de forma expresa 03/10/2013.

CUARTO.- la base reguladora de la prestacion asciende a 1.070,06 euros.

QUINTO.- El demandante se encuentra afecta a las siguientes patologías: Adenocarcinoma de esófago intervenido, Esofaguectomia, estenosis de la unión gastroesofágica intervenida. Portador de protesis autexpandible. trastorno adaptativo con reacción depresiva. hernia hiatal postcirugía esofago gastrica. Enfermedad por reflujo gastroesofágico, psoriasis cutánea

TERCERO.- El 13 de noviembre de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba la súplica de su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 26 de marzo de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 4 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que, con revisión del grado reconocido anteriormente, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, por considerar se esencialmente que no se había producido una modificación relevante que justificase el reconocimiento del grado pretendido, restándole capacidad para la realización de tareas sencillas o sedentarias. Contra esta decisión, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formula un primer motivo de revisión con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto, identificando en apoyo de tal modificación tanto la prueba pericial practicada a su instancia (folios 78 a 80), así como diversos documentos asistenciales (folios 86 a 90 y 92 a 95), con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«El actor, en la actualidad, padece: Adenocarcinoma de Esófago intervenido.- Esofaguectomia.- Estenosis de la unión gastroesofagica intervenida.- Estenosis de la unión gastroesofagica intervenida.- Portador de prótesis autoexpandible.- Trastorno Adaptativo con reacción depresiva.- Hernia Hiatal post-cirugía de esófago.- Enfermedad por reflujo gastroesofagico.- Psoriasis cutánea.- Espondiloartrosis.- Escoliosis Lumbar.- Dismetría de MM.II..- Cervicalgia y Lumbalgia de características mecánicas.- Infecciones respiratorias de repetición.- Rinitis Alérgica a múltiples pólenes.- Asma parcialmente controlada.- Disnea secundaria a Hernia Hiatal.- Dolor torácico de características mecánicas (derecho) y discreta perdida de volumen de hemitorax derecho».

El motivo de revisión no puede ser acogido pues -como se ha tenido oportunidad de expresar en ocasiones similares- los documentos en los que se apoyan constituyen la práctica totalidad de los que la parte propuso en el acto del juicio, y le fueron admitidos, lo que supondría, de aceptarse su consideración en este momento, realizar una valoración integral de las pruebas, lo que no corresponde a este tribunal en el trámite extraordinario de suplicación.

Abstracción hecha de lo anterior, en esta ocasión, la magistrada de instancia, en la conformación del relato de hechos, se ha valido del Informe Médico de Valoración de la Capacidad Laboral emitido en el expediente (folios 57 vuelto a 59), que constituye una detallada y justificada valoración de los padecimientos que aquejan al trabajador, y en el que se analizan, también, la repercusión funcional de los padecimientos que se propugnan en el presente motivo de revisión.

Por todo lo expuesto, el relato de hechos probados ha de ser confirmado.

TERCERO.- La parte recurrente, ya al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , formula un motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 137.1.c), en relación con el artículo 143, ambos de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], por considerar que las lesiones y padecimientos que le aquejan determinan que se encuentre en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión, lo que debe dar lugar a estimar la revisión pedida.

De acuerdo con los artículos 136.1 y 137.5 de la LGSS -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación del estado invalidante.

La doctrina judicial exige para que la revisión prospere que, por un lado, realmente se haya producido tal agravación, resultado de confrontar los padecimientos que fueron tenidos en cuenta para declararlo afecto de incapacidad permanente en el grado correspondiente, y el cuadro clínico presentado al tiempo en que pretende la revisión del que originariamente fue reconocido; y que, por otro, que la clínica actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento implica un grado superior de incapacidad, sino sólo aquél que por la entidad de las dolencias padecidas y su repercusión en la capacidad laboral determinen que no puede desempeñar ningún tipo de profesión( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 9 de julio de 2003, [ROJ: STSJ CLM 2575/2003 ]).

Por otro lado, y finalmente, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia -inalterado por el fracaso de la revisión pedida-, se está ante un trabajador que, cuando contaba 39 años, en abril de 2011, le fue reconocida por la entidad gestora la situación de incapacidad permanente, en el grado total para la profesión de alicatador, por padecer adenomcarcinoma de esófago intervenido, esofaguectomía, estenosis de unión gastroesifagica reintervenida, protesis autoexpandible y trastorno adaptativo,padecimientos que le limitaban para actividades con requerimientos físicos medios y elevados.Y que, tras instar la revisión en julio de 2013, cuando ya contaba con 41 años, presentaba el siguiente cuadro residual: adenocarcinoma de esófago intervenido, esofaguectomia, estenosis de la unión gastroesofágica intervenida, portador de protesis autexpandible, trastorno adaptativo con reacción depresiva, hernia hiatal postcirugía esófago gástrica, enfermedad por reflujo gastroesofágico y psoriasis cutánea.

La magistrada de instancia llega a la conclusión de que no se ha producido una agravación que incida en su capacidad funcional, considerando que conserva capacidad residual suficiente para realizar tareas sedentarias o livianas, parecer con el que esta Sala ha de mostrarse conforme pues la comparación de las dolencias establecidas al tiempo de reconocérsele su incapacidad y las que presenta al tiempo de la revisión pedida, son esencialmente coincidentes, únicamente incrementadas con la aparición de secuelas de la intervención quirúrgica, la hernia y el reflujo correspondientes, junto con la psoriasis, que no suponen una modificación relevante en su estado, ni le anulan la capacidad funcional. Como se recoge en la valoración detallada que se realiza por la magistrada, esas nuevas alteraciones esofágicas no producen déficit nutricional; por otro lado, la disnea- que no ha sido incluida en el relato de hechos, pero que es ponderada- no está filiada, sin que se haya determinado su extensión; y, por último, la enfermedad mental no presenta criterios de gravedad en el momento actual, según aquel informe del médico inspector (folio 58 vuelto).

Por todo lo anterior, al no reconocerse el grado absoluto de la incapacidad permanente, no se infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

CUARTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Leon y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 3 de noviembre de 2014 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 051215; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 051215. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.