Sentencia Social Nº 925/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1809/2014 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00925/2015

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0105001

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001809 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000523 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Elisa

ABOGADO/A:CRISTINA AZORIN DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN SEGUNDA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0001809 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000523 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de ALBACETE

Recurrente/s: Elisa

Abogado/a:CRISTINA AZORIN DIAZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ponente: Iltma. Sra. Doña Petra García Márquez.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltma. Sra. Dª Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª Luisa Mª Gómez Garrido

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En Albacete, a once de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 925/15

En el Recurso de Suplicación número 1809/14, interpuesto por Elisa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 30-7-14 , en los autos número 523/14, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Petra García Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO:

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Elisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social a quien absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO: Dª Elisa mayor de edad, nacida el NUM000 de 1952, con D.N.I. nº NUM001 , vecina de Hellin (Albacete), figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Dokesim S.L. con la categoría de operaria de la sección de lencería en Hospital Hellin.

SEGUNDO: El 30 de enero de 2013 la trabajadora interesa del I.N.S.S. reconocimiento de prestación de incapacidad permanente. El informe de valoración medica es de 5 de febrero de 2013, el dictamen propuesta del EVI de 11 de febrero de 2013.

TERCERO: Por resolución del I.N.S.S. de 28 de febrero de 2013 se deniega a la actora la prestación interesada por no ser la lesiones que padece susceptible de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento medico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones.

CUARTO: El 2 de abril de 2013 la trabajadora ha interpuesto la pertinente reclamación previa, que ha sido desestimada por el I.N.S.S. el 16 de abril de 2013.

QUINTO: Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEXTO: Para el caso de estimarse la pretensión de la actora, la base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 1.139,36 euros, y la fecha de efectos la de 11 de febrero de 2013.

SEPTIMO: Concurren en la trabajadora las siguientes dolencias y secuelas: A personales HTA lumbalgias de repetición y trocanteritis izquierda en tratamiento por el Ser. De RHB Htal Hellin, Histerectomía; (2004) IQ Hallux Valgus y dedo en garra pie izquierdo, rectocele intervenido en dos ocasiones; (Feb/2003) IQ hombro derecho: acromioplastia y reparación manguito rotador que se reinserto en el troquiter. Reintervenida en Sep/2010 mediante artroscopia realizándose liberación de adherencias y tenotomía del tendón largo del bíceps braquial, Tt1 RHB posterior. En seguimiento por ser. RHB y Cot Htal Hellin, ha mantenido tratamiento fisioterapico en repetidas ocasiones. Ultima tanda en Htal de Hellin del 7/11/12 al 25/01/2013, próxima revisión en fecha 26/02/2013. Exploración por aparatos A locomotor: Informe COT (19/12/2012) tendinitis del tendón largo del bíceps braquial derecho en sep/2010, se realizo tenotomía de TLBB artroscopica. Informe RHB 25/01/2013 'dolor cervical y en ambos hombros desde hace unos dos meses, atendida en RHB previamente desde febrero a mayo de 2012, con mejoría facial, molestias en rotación cervical izquierda e inflexión lateral izquierda, no dolor a palpación de macizos cervicales, palpacion dolorosa de trapecio derecho no claramente contracturado, hombro izquierdo libre e indoloro, hombro derecho libre de forma pasiva, con dolor, activo mano a oreja contralateral con 'temblor' y L4. JC cervicalgia. Hombros dolorosos de predominio en el derecho, intervenido en dos ocasiones. A la exploración física actual presenta articulación glenohumeral derecha estable, sin deformidades ni signos inflamatorios agudos. BA pasivo de hombro derecho (rector) completo. BA activo de: Antepulsión 180º (con temblor de intención durante todo el recorrido articular). Abducción completa, ROT interna: mano a L4. Rot externa mano a nuca. Fuerza conservada, no alteraciones sensitivas, exploración de MSI anodina. RNM cervical (14/04/10) discopatia degenerativa leve que afecta a los dos últimos niveles con pequeñas hernias discales sin lateralizacion, pequeño grado de espondilosis vertebral con osteofitosis marginal anterior, en estos dos últimos espacios. Resto de estudio normal. RNM hombro derecho (05/05/2010) cambios posquirúrgicos en posible relación con rotura del supraespinoso. Omalgia bilateral de predominio derecho en relación con lesión manguito rotador derecho, intervenido en dos ocasiones (Sept 2010, y Feb 2013). En el apartado conclusiones del informe de valoración medica, se recoge: En seguimiento por COT y RHB Hospital Hellin, susceptible de mejoría tras ttº adecuado. Actualmente en I.T, procede mantener I.T. y valorar una vez agotadas posibilidades terapéuticas, y concluido el estudio.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda a través de la cual la actora instaba ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo o profesión o, subsidiariamente, Total para el ejercicio de su profesión habitual de operaria en sección de lencería en un hospital; muestra su disconformidad la accionante planteando dos motivos de recurso, sustentando el primero en el art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y en el apartado c) del mismo precepto, el segundo, encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En el motivo destinado a revisar el relato fáctico se postula la modificación del hecho probado séptimo, a fin de que, en lugar de indicar en él que la actora fue intervenida en dos ocasiones: '(Sept 2010 y Feb 2013)', se indique que fue intervenida en dos ocasiones: '(febrero de 2003 y septiembre de 2010)'. Postulando, igualmente, la adición de un nuevo ordinal al realto fáctico, para el que se interesa el siguiente contenido:

'HECHO PROBADO OCTAVO. Según Informe de 25-1-2013 del Hospital de Hellín expedido por el Servicio de Rehabilitación, en concreto, de la Doctora Coro : 'Se trata de un proceso crónico de hombro que no se resuelve totalmente con tratamiento fisioterápico. Tiene por ello dificultades en su trabajo, debe evitar cargar peso y elevar el brazo por encima de los 90º en abducción y ante pulsión'. Consta en Autos al folio 39 de las actuaciones.

Según Informe de 20-6-2013 del Hospital de Hellín expedido por el Servicio de Rehabilitación, en concreto, de Doña Coro : Se encuentra estabilizada con dolor y dificultad para la movilidad activa del hombro. Se encuentra en fase de secuelas y no mejora mas con rehabilitación. Consta en Autos al Folio 54 de las actuaciones.

Según Informe de 12-6-2014 del Hospital de Hellín expedido por el Servicio de Rehabilitación, en concreto, de Doña Coro : Juicio Diagnostico: Reagudización de la omalgia derecha, dolor y limitación del codo derecho en paciente con hombro intervenido en dos ocasiones. Consta en Autos al Folio 53 de las actuaciones.

Según Informe de 11-6-2014 del Hospital de Hellín expedido por el Servicio de Psiquiatría, en concreto, de la Doctora Raquel Juicio Diagnostico: DEPRESIÓN CRONICA. NO ESTA EN CONDICIONES DE REALIZAR SU ACTIVIDAD LABORAL. Consta en Autos al Folio 55 de las actuaciones.

Según Informe de 9-9-2013 del Hospital de Hellín expedido por el Servicio de Psiquiatría, en concreto, de Doña Raquel Juicio Diagnostico: DEPRESIÓN MAYOR RECURRENTE. Obligada a incorporarse a su actividad laboral presente empeoramiento importante de estado de ánimo con sentimiento de impotencia decaimiento y ansiedad generalizada no duerme y pérdida de peso 3 kg. En 3 semanas. Consta en Autos al Folio 56 de las actuaciones'.

A fin de resolver el motivo que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b ) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Exigencias las indicadas que trasladadas al caso examinado deben conducir a estimar las modificaciones fácticas pretendidas, en tanto que, por lo que se refiere a la primera de ellas, dicha admisión se impone por cuanto que, a la vista de las pruebas en las que se sustenta el hecho probado séptimo, se aprecia la existencia en el hecho a modificar de un claro error en la concreción de las fechas en las que se llevaron a cabo las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida la actora, resultando trascendente su concreción exacta por cuanto que el Juzgador de instancia sustenta parte de su argumentación contraria al reconocimiento de la Incapacidad solicitada en el escaso periodo de tiempo transcurrido desde la fecha en la que, erróneamente, se considera que tuvo lugar la última intervención quirúrgica, y la solicitud de dicha invalidez. Y por lo que afecta al nuevo ordinal fáctico a introducir su admisión obedece, no solo a la veracidad de los datos que se pretenden introducir, todos ellos afectantes al estado de salud de la actora según informes médicos emitidos por Servicios Sanitarios Públicos, dotados por lo tanto de total fiabilidad, sino porque a través de ellos se evidencia la permanencia y cronicidad de la patología que describen, lo que vendría a tener relevancia a los efectos de analizar el carácter definitivo o no de las dolencia padecidas por la actora.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, se denuncia la infracción de los arts. 143.2 y 137.5 de la LGSS y, subsidiariamente, del art. 137.4 del mismo texto legal , reiterando con ello las pretensiones de reconocimiento a favor de la actora de la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo o profesión, o, en su caso, la Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de operaria de lencería en hospital.

Según se declara probado, la actora, además de padecer de lumbalgias de repetición, fue intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones (febrero de 2003 y septiembre de 2010), del hombro derecho, tras lo cual fue sometida a tratamiento rehabilitador y de fisioterapia en repetidas ocasiones, siendo la última la correspondiente al periodo 7/11/2012 a 25/01/2013, presentando a su finalización, dolor cervical en ambos hombros, con molestias en rotación cervical izquierda e inflexión lateral izquierda, palpaciones dolorosas de trapecio derecho, hombro derecho libre de forma pasiva con dolor, mano a oreja contralateral con temblor. Constatándose, en informes médicos posteriores, que el proceso crónico del hombro no es susceptible de mejora con rehabilitación, reagudizándose la omalgia derecha a lo largo del tiempo con dolor y limitación también del codo derecho, no pudiendo cargar pesos ni elevar el brazo por encima de los 90º en abducción y ante pulsión.

Así mismo la accionante padece depresión mayor recurrente, con sentimiento de impotencia, decaimiento y ansiedad generalizada, con problemas para dormir y pérdida importante de peso.

Datos fácticos los indicados definidores del estado patológico que presenta la accionante, que puestos en relación con la definición de la incapacidad permanente absoluta extraíble del contenido del art. 137.5 de la LGSS , en su redacción anterior a la otorgada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, aplicable en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª bis de la misma Norma , entendida como la situación en la que se encuentra el trabajador que, en función de sus dolencias y, especialmente, de las limitaciones que de ellas se deriven, se encuentra inhabilitado para llevar a cabo y concluir acertadamente cualquier tipo de trabajo por liviano o sedentario que sea; no permiten concluir en el sentido postulado en la demanda, ya que ni las lesiones padecidas, ni las específicas limitaciones a ellas aparejadas, revisten la entidad suficiente para poder extraer de ellas la conclusión de que la demandante no pueda desempeñar cualquier actividad enmarcada en el amplio mercado laboral, con la suficiente dedicación, habitualidad, profesionalidad y eficacia, haciéndolas acreedoras a la correspondiente contraprestación económica.

Sin embargo, esos datos fácticos que han quedado constatados, contrariamente a lo estimado por el INSS y por el Juzgador de instancia, si que resultan perfectamente subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente total, entendida esta como aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, en función de las dolencias padecidas y, especialmente, de las limitaciones o secuelas que de ellas se derivan, se encuentra imposibilitado para llevar a cabo todas o las fundamentales tareas que conforman su profesión habitual, con las mínimas exigencias, antes indicadas, de habitualidad, profesionalidad, dedicación y eficacia, que le hagan acreedor a percibir por ello la correspondiente contraprestación económica, y sin exigir del mismo un sacrificio desproporcionado, ajeno al alcance, contenido y consideración de la prestación laboral. Y ello porque atendiendo a la patología que aqueja a la actora, no cabe duda que las limitaciones que esta determina inciden de forma directa en el desarrollo de las funciones que configuran y definen su ocupación habitual de operaria de lencería en un hospital, traducida en la necesaria realización de actividades precisadas del permanente uso de las extremidades superiores, exigencia esta que la actora tiene claramente limitada por la omalgia de carácter crónico que afecta a su hombro y codo derecho; a lo que se une la dolencia de carácter psíquico, poniendo todo ello de manifiesto la clara incidencia de la patología padecida en la realización de las tareas que configuran su ocupación habitual, al impedirle su realización con las mínimas exigencias y garantías que aquellas demandan, a no ser exigiendo de la misma un sacrificio absolutamente desproporcionado, nunca incluido en el desempeño de una ocupación de carácter laboral.

A su vez, y en orden a la caracterización o no como definitivas de las dolencias padecidas, es lo cierto que si bien el art. 136 de la LGSS , establece que la situación de invalidez permanente tan solo será predicable de las reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, sin embargo, ese mismo precepto también establece que no será obstáculo para la calificación de la incapacidad permanente la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Previsión legal que, a la vista de los datos que resultan evidenciados en el supuesto examinado, vendría a justificar el reconocimiento de la incapacidad pretendida, y ello por cuanto que es un hecho cierto que desde el año 2003 la actora viene padeciendo de la lesión en el hombro derecho, y pese al transcurso del tiempo y de los tratamientos seguidos, incluidas dos intervenciones quirúrgicas, la demandante sigue aquejada de la mismas lesiones, las cuales le producen limitaciones que afectan a la consecución de las tareas propias de su trabajo cotidiano, puesto que, además de dolor persistente, tiene limitación para la carga de pesos y para elevar el brazo. Poniendo ello de manifiesto que, al menos, por el momento, concurren en la misma los presupuestos conformadores de la incapacidad permanente total antes indicados.

Razones que deben conducir a estimar parcialmente el recurso interpuesto por la actora, en el sentido de acoger la pretensión subsidiaria objeto de la demanda, declarándola en situación de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, con derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 1.139,36 €, con efectos desde el 11-02-2013.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª Elisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 30 de julio de 2014 , en Autos nº 523/2013, sobre prestación de Seguridad Social, siendo recurridos el INSS y la TGSS, debemos revocar la indicada resolución, declarando a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de operaria de lencería, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 55% de su base reguladora, cifrada en 1.139,36 €, con los incrementos y revalorizaciones que procedan, y con efectos desde el 11 de febrero de 2013, condenando a las Entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la indicada prestación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1809 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 15-9-15. Doy fe.