Sentencia SOCIAL Nº 925/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 614/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00925/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2016 0000107
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000614 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000012 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE: RAFAEL LORENZO S.A.
ABOGADO: JULIAN RODRIGUEZ MORENO
RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, Casiano
ABOGADO: , MANUEL LORENTE SANCHEZ , ,
En MURCIA, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por RAFAEL LORENZO, S.A., contra la sentencia número
217/2016 del Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 30 de junio , dictada en proceso número
12/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Casiano frente a RAFAEL LORENZO, S.A. y MINISTERIO
FISCAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor, D. Casiano , mayor de edad y con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa RAFAEL LORENZO, S.A., con una antigüedad desde 01-08-13, categoría profesional de conductor mecánico y salario mensual bruto de 1.410 ?, incluida la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- El actor, como consecuencia de un tumor óseo que le afectaba a la falange distal del dedo índice de la mano izquierda y que precisaba amputación, inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes mediante baja médica de fecha 15-10-15; siendo dado de alta médica el 21-01- 16.



TERCERO.- En fecha 11-12-15 la empresa notificó al actor carta de despido disciplinario de igual fecha y efectos desde el mismo día, del siguiente tenor literal: Estimado Sr.: La Dirección de esta empresa, le comunica por medio del presente escrito el despido disciplinario de su puesto de trabajo, con efectos del día de hoy 11/12/2015, y que tiene como causa la falta Muy Grave consistente en la transgresión de la buena fe contractual que se refiere en el artículo 51 A) 5 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancía por Carretera para la Región de Murcia y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , que ha efectuado usted conforme a los siguientes hechos: Usted presta servicios en esta empresa corno conductor, siendo pues su principal tarea la conducción de un vehículo de la empresa.

Desde el pasado 15/10/2015 permanece usted en baja laboral con el diagnóstico de amputación de falange del dedo índice de la mano izquierda.

Dicha situación, según la documentación que nos ha sido entregada por usted, tenía una duración probable de unos 30 días y estándar de 14 días, habiéndose alargado inexplicablemente en términos médicos dicha situación.

Por averiguaciones practicadas en el seguimiento de su actual situación de Incapacidad Temporal se ha podido comprobar que usted ha faltado a la buena fe debida en su relación laboral.

En este sentido, la empresa ha comprobado que durante su situación de enfermedad, que según lo alegado por usted le impedía la incorporación al trabajo y prestación de sus servicios, usted, ha realizado actividades que son susceptibles de perturbar su curación o evidencian su aptitud laboral con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa, vulnerando lo establecido en el art. 5 del Estatuto de los Trabajadores , rompiendo la buena fe contractual que debe amparar las buenas relaciones laborales e incurriendo en la faltas muy grave continuada, que se le imputa.

La empresa ha constatado de forma fehaciente, que estando usted en situación de Incapacidad Temporal, ha llevado una vida normal, efectuando todo tipo de actividad, alguna de ellas como decimos incompatible con la enfermedad motivadora de la baja por I.T. y del largo periodo de esta situación.

En concreto, el día 24 de noviembre de 2015 se comprueba que está usted haciendo una vida totalmente normal, se comprueba que conduce su vehículo realizando todos los movimientos que implican la conducción de dicho vehículo y utiliza la mano izquierda sin ninguna dificultad.

Conducción de su vehículo sin dificultad, con total normalidad y agilidad que llevó a cabo igualmente el día 26 de noviembre de 2015 desplazándose incluso a las poblaciones de Sangonera la Seca y Barqueros.

El día 1 de diciembre de 2015 a las 7'36 h, igualmente condujo su vehículo hasta la población de Sangonera La Seca, donde lo estacionó y entró en el Bar Las 4 Torres del Atardecer.

A las 8'17 h, salió de dicho bar subiendo en el vehículo y se dirigió a la C/ Río Nubla, donde a los pocos minutos, subió un señor a su vehículo y se dirigieron a la C/ Camino Rambla de las Salinas.

Posteriormente se dirigió en su vehículo con su acompañante a una zona de campo situada en el Camino de Los Claveles, donde estacionaron el vehículo a las 8'58 h aproximadamente.

A continuación usted comenzó a sacar del vehículo los utensilios necesarios para la recogida de olivas en unos olivos situados en dicha zona rural.

En ese lugar se le pudo ver tirando la oliva al suelo con la ayuda de un rastrillo en su mano derecha.

Usted y su acompañante iban colocando un plástico debajo de las oliveras para la recogida de la olivas y los transportaban sirviéndose usted de ambas manos.

Incluso se le pudo observar cómo usted sólo cogía dicho plástico con ambas manos para trasladarlo a otro olivo, continuando con la recogida de las olivas.

Se comprobó cómo usted utilizaba la mano izquierda para sujetar las ramas y su mano derecha para manipular el rastrillo, cómo se subió en un olivo, para lo que tuvo que utilizar ambas manos para sujetarse, procediendo a continuación a la recogida de las olivas situadas en las zonas altas y cómo utilizaba su mano izquierda de forma completamente normal y no llevaba colocado ningún guante.

A las 10'48 h, se le observó cogiendo con ambas manos el plástico para transportarlo a otra zona del olivo tirando por los extremos.

A las 10'50 h, se le vio tirando de dicho plástico utilizando solamente su mano izquierda, donde también llevaba el rastrillo.

A las 10'51 h, cogió con su mano izquierda un extremo de dicho plástico levantándolo para vaciar las olivas en un recipiente.

A las 10'57 h, utilizando su mano izquierda para coger un plástico y transportarlo a otro lugar.

A las 11 h, cómo utilizaba ambas manos para tirar las olivas al suelo.

A las 11'13 h, volvió a coger el plástico con ambas manos para cambiarlo de lugar debajo de un olivo, continuando con la recogida de olivas.

A las 11'28 h, se le vio levantar con su mano izquierda el plástico para vaciar el contenido de olivas en un recipiente situado junto al vehículo.

A las 11'57 h, utilizaba su mano izquierda para coger una caja y transportarla, ayudado por su acompañante, hasta el vehículo.

A las 11'58 h, cogió una caja de plástico con ambas manos para vaciar las olivas en otra caja.

A las 11'59 h, cogió con ambas manos una caja con olivas y la colocó encima de otra caja, volviendo a colocarla en el suelo.

A las 12 h, cogió con su mano izquierda una caja de plástico vacía y se dirigió hacia otro olivo, donde estaban recogiendo las olivas.

A las 12'01 h, tiraba de un plástico con su mano izquierda para trasladarlo hasta otro olivo donde continuó utilizando ambas manos para recolectar la aceituna.

A las 12'15 h, cogió con ambas manos un lateral del plástico para cambiarlo de lugar, continuando con la recogida de olivas.

A las 12'27 h, utilizaba su mano izquierda para levantar la puerta del maletero de su vehículo.

A las 12'27 h, utilizó ambas manos para coger y levantar una caja del suelo, ayudado por su acompañante y colocándola en el maletero.

A las 12'28 h, levantaron otra caja y la colocaron en el maletero.

A las 12'29 h, levantaron otra caja y la colocaron en el maletero del vehículo.

A continuación introdujeron en el vehículo todos los utensilios y plásticos utilizados para la recogida de oliva.

Hay que resaltar que en ningún momento durante la realización de estas labores usó guantes para proteger sus manos.

A las 12'50 h, subió en su vehículo acompañado por su acompañante y se dirigieron al Camino Rambla de Las Salinas, donde llegaron a las 12'55 h, entrando en una parcela donde había una vivienda.

El día 2 de diciembre de 2015 salió de su domicilio a las 6'57 h, y nuevamente con total normalidad condujo su vehículo, en el que se dirigió a la Avenida de Lorca de la población de Sangonera La Seca, donde estacionó a las 7'08 h, entrando en el Bar Las 4 Torres del Atardecer.

A las 7'24 h, salió de dicho bar subiendo en el vehículo y se dirigió a la C/ Río Nubla, donde llegó a las 7'33 h.

A las 7'55 h, condujo el vehículo, acompañado por el señor del día anterior, a la zona rural situada en el Camino del Salar, donde llegaron a las 8'05 h, comenzando con la recogida de olivas, utilizando su mano izquierda de forma completamente normal.

Hay que reiterar que continuaba sin utilizar guantes en su mano izquierda.

A las 9'56 h, se le vio utilizando ambas manos para coger el plástico del suelo y transportarlo hacia otra zona, continuando con la recogida de olivas, utilizando las dos manos.

A las 10'10 h, utilizando ambas manos para trasladar un plástico hasta otra zona de un olivo, continuando con la recogida de olivas.

A las 10'17 h, como utilizaba la mano izquierda para ir tirando al suelo las olivas de las ramas.

A las 10'21 h, utilizó su mano izquierda para transportar el plástico a otro lugar.

A continuación, continuó recogiendo olivas utilizando ambas manos.

Usted y su acompañante iban cambiando de lugar periódicamente los plásticos que colocaba en el suelo, debajo de los olivos y a las 10'29 h, por ejemplo, se le observó cómo llevaba cogido uno de los plásticos con su mano izquierda, tirando de él para llevarlo a otro lugar.

A las 10'30 h, usted utilizó su mano izquierda para levantar dicho plástico y vaciar su contenido en una caja.

A partir de las 10'32 h, recogiendo olivas en otros olivos, utilizando ambas manos.

A las 10'35 h, vació el contenido de un plástico, utilizando su mano izquierda y junto a su acompañante iban cambiando de olivo repitiendo la operación de colocar los plásticos y, una vez llenos, vaciar su contenido en cajas.

A las 11'57 h, por ejemplo, se le pudo ver transportando un plástico cogido con ambas manos, ayudado por su compañero, hasta las inmediaciones del vehículo.

A las 12'10 h, usted y su acompañante terminaron de recoger olivas, procediendo a guardar todos los utensilios en el maletero del vehículo, donde también echaban las cajas de plástico con la oliva recogida.

A las 12'27 h, subió en su vehículo y se dirigió al Camino Rambla de Las Salinas, donde llegó sobre las 12'34 h entrando en una parcela de donde salió a las 1329 h, conduciendo su vehículo y se dirigió hacia el domicilio, donde llegó sobre las 13'48 h estacionando el vehículo en la calle y entrando en la vivienda.

El día 3 de diciembre de 2015 salió de su domicilio a las 8'19 h, subiendo en su vehículo, que se encontraba estacionado en la calle, y se dirigió a la Avenida de Lorca, situada en la población de Sangonera La Seca, donde lo estacionó a las 8'21 h y entró en el Bar Las 4 Torres del Atardecer.

A las 8'40 h, salió de dicho bar subiendo en el vehículo y se dirigió al Camino Rambla de Las Salinas, donde llegó sobre las 8'49 h entrando en una parcela.

Sobre las 9'16 h, se le vio salir de dicho camino conduciendo su vehículo, acompañado por el señor de los días anteriores, y se dirigieron al Polígono Industrial de San Ginés, deteniendo el vehículo en diversas ocasiones cerca de los olivos que se encontraban, al parecer para ver si tenían olivas.

Sobre las 9'46 h, regresaron al Camino Rambla de Las Salinas, estacionado el informado su vehículo dentro de una parcela.

A las 12'27 h, se le vio salir de dicha parcela conduciendo su vehículo y se dirigió a la población de Alcantarilla.

A las 12'38 h, estacionó el vehículo en la C/ Juan Sebastián Elcano y se dirigió andando al Bar D'Tapas, situado en el n° 2 de dicha calle, donde entró a las 12'41 h hablando con varios amigos.

A las 12'52 h, el informado salió de dicho bar subiendo en su vehículo a las 12'54 h, dirigiéndose hacia el domicilio, estacionando el vehículo en la C/ Cristóbal Colón, entrando en la vivienda a las 13'06 h.

El día 4 de diciembre de 2015, salió de su domicilio a las 7'54 h, subiendo a su vehículo, que se encontraba estacionado en la calle, y se dirigió a la Avenida de Lorca, de la población de Sangonera La Seca, donde lo estacionó a las 7'57 h entrando en el Bar Las 4 Torres del Atardecer.

A las 8'22 h, salió de dicho bar subiendo en su vehículo y se dirigió a la C/ Juan Sebastián Elcano, donde estacionó el vehículo a las 8'30 h.

A continuación, abandonó la zona andando, entrando al parecer, en el edificio situado en el n° NUM001 .

A las 8'50 h, se le vio salir al informado acompañado por una niña, llevando con su mano izquierda una mochila, dirigiéndose hacia su vehículo.

A las 9'40 h, se encontraba en el interior de su vehículo estacionado en la C/ Mayor, hablando con su teléfono móvil.

Sobre las 9'50 h, se dirigió en el vehículo a la C/ Dr. Fleming, estacionando el vehículo.

A las 10'06 h, estacionó el vehículo en su calle, entrando en la vivienda.

A las 10'29 h, se le vio salir al informado de la vivienda subiendo en el vehículo y se dirigió al Camino Rambla de Las Salinas, donde llegó a las 10'46 h entrando dentro de una parcela.

A las 13'06 h, salió de la zona conduciendo su vehículo y se dirigió a la Avenida de Lorca, donde llegó a las 13'10 h estacionando el vehículo.

A las 13'15 h, bajó del vehículo entrando en Casa Pencho.

A las 13'28 h, salió de dicho establecimiento subiendo en el vehículo y se dirigió a la C/ Verónicas, donde lo estacionó a las 13'45 h, permaneciendo en su interior.

A las 13'57 h, bajó del vehículo y se dirigió andando al Colegio Público DIRECCION000 , situado en la C/ DIRECCION001 , donde recogió a su hija.

El día 9 de diciembre de 2015 por la mañana, siendo aproximadamente las 13:19 horas, se le pudo observar durante largo tiempo realizando operaciones de reparación o mantenimiento de una motocicleta de su propiedad con ambas manos, sin dificultad alguna y con total habilidad.

Como es de ver, con estas actividades que hemos constatado, deducimos de forma clara y evidente que usted, o bien se encuentra restablecido y apto laboralmente sin reincorporarse a su puesto de trabajo, pues los padecimientos que sufre le permiten actuar de forma tal que hubiera podido desempeñar perfectamente su tarea laboral ordinaria, más liviana que los esfuerzos que hemos comprobado se ha sometido voluntariamente, o bien ha retrasado voluntariamente su curación o impedido la misma, ya que todas esas actuaciones, esfuerzos y posiciones, en principio deberían ser incompatibles con el proceso que motivó la baja de enfermedad y en la que se ha mantenido durante todo este tiempo.

Es más, parece que, teniendo fijado su período de vacaciones a disfrutar del 21 al 29 de diciembre de 2015, pretenda prolongar su situación de IT hasta esas fechas o incluso mantenerse durante las mismas en IT para disfrutar un nuevo período.

Con semejante actuación no sólo ha defraudado usted moral y económicamente a esta Empresa -que mantenía operativos, como empleadora, sus derechos de aseguramiento social-, sino a la Seguridad Social misma -que era, en última instancia, la que le abonaba las prestaciones económicas derivadas de su situación de baja-, amén de a sus propios compañeros, a quienes insolidariamente ha gravado con la carga de tener que repartirse el trabajo que usted no realizaba, mientras se dedicaba tranquilamente a velar por sus intereses, trabajando por su propia cuenta y beneficio.

El alcance de su expresada conducta configura un panorama general de incumplimiento tan intenso que hace de todo punto imposible el mantenimiento de un contrato de tracto sucesivo como es el de trabajo hasta ahora existente entre las partes, fundamentalmente basado en los postulados de la buena fe y la lealtad recíprocas, que ha dejado transgredido usted con su referido proceder, por lo que nos vemos obligados a proceder a su despido disciplinario extinguiendo su contrato de trabajo lo que por medio de la presente se le notifica para su conocimiento y efectos.

Al mismo tiempo le indicamos que tiene a su disposición la liquidación de haberes devengados y no percibidos.



CUARTO.- El actor reconoce haber llevado a cabo las actividades que se detallan en la precitada carta.



QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno de los trabajadores de la empresa, si bien en fecha 08-10-15 comunicó a la empresa (mediante burofax impuesto el día 07-10-15) su intención de presentarse como candidato independiente en las siguientes elecciones sindicales que se celebrasen en la empresa; lo que no llevó a cabo finalmente.



SEXTO.- En fecha 11-09-15 fue dictada sentencia en el procedimiento núm. 527/2015 seguido en este Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Que estimando la demanda interpuesta por D. Casiano contra la empresa RAFAEL LORENZO, S.A. condeno y declaro que el demandante tiene derecho a disfrutar de vacaciones desde el 21/12/2015 al 29/12/15, ambos inclusive.

SEPTIMO.- El actor presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia el 01-06-15 que dio lugar a la práctica de sendas actas de infracción a la empresa en materia de descanso entre jornadas y en materia de vacaciones.

OCTAVO.- En fecha 25-03-15 el actor presentó demanda frente a la empresa por vulneración de derechos fundamentales que fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 4 de Murcia y que finalizó con conciliación judicial el 29-02-16.

NOVENO.- En fecha 25-11-15, la Doctora Dª Adela , facultativo de ASEPEYO con quien la empresa tiene cubierta la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes de sus empleados, emitió propuesta de alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, en base a peritaje efectuado el 16-11-15, en la que se indica que el actor presentaba una incisión con adecuada cicatrización (fase de costra) sin signos infecciosos y movilidad de dedo conservada.

DECIMO.- En igual fecha (25-11-15) la Inspección Médica de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia emitió informe de control de la incapacidad temporal, en el que se indica que el actor no estaba capacitado para trabajar por estar aún la herida sin cicatrizar y sin recuperar la movilidad.

UNDECIMO.- Los partes médicos de confirmación de la incapacidad temporal del actor han sido emitidos por la Doctora Dª Evangelina , Facultativo del Servicio Murciano de Salud con destino en el Centro de Salud de Alcantarilla/Sangonera La Seca, quien el en parte de confirmación núm. 10 emitió informe el 17-12-15 en el que se indica, en relación con la evolución de la amputación de falange distal del dedo índice izquierdo, que ha mejorado aumentando la flexión de 2ª falange a 90º después de realizar actividad física paulatina, como se le recomendó.

DUODECIMO.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Región de Murcia (B.O.R.M. de 23-10-13).



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Que estimando la demanda planteada por D. Casiano , contra la empresa RAFAEL LORENZO, S.A., siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la nulidad del despido enjuiciado; condenando a la empresa a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo y con abono de los salarios dejados de percibir (en función del que consta como probado) desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar de un modo efectivo.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Julián Rodríguez Moreno, en representación de la parte demandada Rafael Lorenzo, S.A.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Manuel Lorente Sánchez en representación de la parte demandante. Por el Ministerio Fiscal se ha solicitado la confirmación de la sentencia dictada.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 30 de junio del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Murcia en el proceso 12/2016,estimó la demanda planteada por D. Casiano , contra la empresa RAFAEL LORENZO, S.A., y declaró la nulidad del despido disciplinario, condenando a la empresa a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo y con abono de los salarios dejados de percibir (en función del que consta como probado) desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar de un modo efectivo.

Disconforme con la sentencia, la empresa demandada interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando: De un lado, la revisión de los hechos declarados probados; de otro, con carácter principal, la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, denuncian do la infracción del artículo 54.2b ), 55.4 y 5 ª), 20.2 del ET , y artículo 51.A.5) del Convenio colectivo aplicable, en cuanto la sentencia no declara la procedencia del despido, así como la del 55.5 del ET , en cuanto la sentencia declara la nulidad del despido por la vulneración de derechos fundamentales; subsidiariamente la improcedencia del despido.

El trabajador demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se solicita la revisión de los hechos declarados probaos que afecta a los apartados Segundo, Séptimo y Octavo.

El apartado Segundo refiere: El actor, como consecuencia de un tumor óseo que le afectaba a la falange distal del dedo índice de la mano izquierda y que precisaba amputación, inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes mediante baja médica de fecha 15-10-15; siendo dado de alta médica el 21-01-16.

Se solicita su ampliación mediante párrafo del siguiente tenor: La baja médica tenía una duración probable de 30 días y una duración estándar de 0 a 14 días; la ampliación se fundamenta en el parte de baja expedido por el Servicio Público de Salud (folio 250), por lo que debe prosperar.

El apartado Séptimo refiere: El actor presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia el 01-06-15 que dio lugar a la práctica de sendas actas de infracción a la empresa en materia de descanso entre jornadas y en materia de vacaciones. Se solicita su revisión para incluir, a continuación de la palabra el actor, frase del siguiente tenor: junto a otros tres trabajadores más; la ampliación se fundamentas en la denuncia de referencia (folios 187 a 195), por lo que debe prosperar.

El apartado Octavo hace constar que: En fecha 25-03-15 el actor presentó demanda frente a la empresa por vulneración de derechos fundamentales que fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 4 de Murcia y que finalizó con conciliación judicial el 29-02-16; se solicita su revisión para incluir, a continuación de la palabra el actor, frase del siguiente tenor: junto a otros tres trabajadores más; la ampliación se fundamenta en el auto del juzgado de lo social que aprueba la conciliación (folio 210), por lo que debe prosperar.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso. La primera consiste en determinar si los hechos imputados en la carta de despido (reconocidos por el trabajador), son constitutivos del incumplimiento contractual por trasgresión de la buena fe contractual. La segunda, es la de determinar si con ocasión del despido se ha producido vulneración de derechos fundamentales.

En cuanto a la primera de las cuestiones, la sentencia recurrida, estimando la demanda, apreció que los hechos imputados en la carta de despido no eran constitutivos de la falta muy grave imputada, por trasgresión de la buena fe contractual, porque el trabajador no había simulado enfermedad, ni los hechos imputados en la carta podían retrasar el proceso de curación. De tal criterio discrepa la empresa autora del recurso.

Esta Sala coincide con el criterio de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que no ha existido simulación de enfermedad o lesión impeditiva para el trabajo, pues la lesión (tumor óseo) está plenamente acreditada y su tratamiento consistió en la amputación de la falange distal del dedo índice, y el posterior proceso de cicatrización y rehabilitación que han estado sometidos al control permanente tanto por los servicios médicos de la Mutua, como por los servicios médicos competentes del SMS, así como por la Inspección médica del SMS, aunque con criterios diferentes, pues los primeros emitieron propuesta de alta médica que no fue confirmada por los segundos que estimaron que el trabajador no estaba en condiciones de trabajar por estar la herida sin cicatrizar y por no haber recuperado la movilidad.

En cuanto a si la actividades llevadas a cabo por el trabajador durante el periodo de IT habían retrasado el proceso de normal curación, esta sala debe, si mismo, confirmar el criterio de la sentencia, pues existiendo informes periciales contradictorios en cuanto a tal extremo, el juzgador de instancia se decantó por el que afirmaba que la actividad desarrollada por el trabajador no había retrasado la curación, en función de lo propios informes de los facultativos del servicio Murciano de Salud que controlaban el periodo de curación, los cuales, frente al criterio de la Mutua, fueron propicios a mantener la situación de IT, por apreciar que la cicatrización no se había completado y afirmar que el dedo afectado debía de recuperar su movilidad, para lo cual habían recomendado actividad física paulatina. No existen argumentos para modificar el criterio del juzgador de instancia.

En consecuencia, la sentencia recurrida, en cuanto no aprecia la existencia de la falta muy grave imputada, por trasgresión de la buena fe contractual, por retrasar el periodo de curación de sus lesiones, y por ello no declara la procedencia del despido, no vulnera la legalidad que se denuncia como infringida.

FUNDAMENTO

CUARTO .- La segunda de las cuestiones planteadas consiste en determinar si en el despido del actor concurre vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia recurrida ha estimado tanto la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, porque el actor había llevado a cabo previamente denuncias a la inspección y demanda ante la jurisdicción, como la vulneración del derecho a la libertad sindical, por conocer la empresa la intención del trabajador de presentarse a las elecciones sindicales. De tal criterio discrepa la empresa demandada.

Esta Sala no comparte el criterio de la sentencia recurrida. De conformidad con reiterada jurisprudencia y el tenor del artículo 181 de la LRJS , en los procesos por vulneración de derechos fundamentales se produce una inversión de la carga de la prueba, de modo que el trabajador debe probar la existencia de indicios de vulneración y a la empresa le corresponde probar la ausencia de tal vulneración.

En el presente caso, el trabajador ha acreditado que antes de producirse el despido, el mismo, aunque fuera en unión de otros trabajadores, presento una denuncia ante la Inspección de Trabajo, así como una demanda ante el juzgado de lo social.

En lo que se refiere a la vulneración del derecho a la libertad sindical, los hechos declarados dejan constancia de que el actor comunico el 8/10/2015 a la empresa su intención de presentarse a las elecciones sindicales como candidato, si bien con posterioridad desistió. El despido se produce con fecha 11/12/2015 y las elecciones tuvieron lugar el día 7/1/2016 (según resulta de la prueba documental aportada por la empresa), por lo que existen indicios suficientes acerca de que el despido pudo estar motivado para impedir la elección del trabajador como representante del personal, y la empresa no ha conseguido desvirtuar tales indicios, pues, como ya se ha expresado con anterioridad la conducta del trabajador no es constitutiva de infracción susceptible de despido.

Sin embargo, los indicios de vulneración de derechos fundamentales que pudieran resultar de tales hechos, han quedado desvirtuados por la empresa, pues aunque la sentencia haya declarado la ausencia de falta muy grave, lo cierto es que los hechos declarados probados describen una actividad claramente irregular, pues, en un principio se preveía que la duración de la IT no superaría un mes y, según deja constancia el apartado Decimo de los hechos declarados probados, con fecha 25/11/2105 la Inspección médica constata que el trabajador no estaba capacitados para trabajar por estar aún la herida sin cicatrizar; así pues, a pesar de la falta de cicatrización de la herida, los hechos declarados probados (admitidos por el trabajador) dejan constancia de que el día 1 de Diciembre del 2014 (5 días después del informe de la Inspección médica) el trabajador llevo a cabo, utilizando las dos manos todo tipo de tareas relacionadas con la recolección de aceitunas, incluso subiéndose a los árboles, sin utilizar guantes de protección. La imputación al actor de una falta muy grave contemplada en el artículo 51.A.5 del convenio colectivo se encuentra plenamente fundada, pues la empresa contaba así mismo con informe médico que afirmaba la incompatibilidad de tales tareas con el proceso normal de curación y si el juzgador de instancia resolvió que no se había incurrido en tan grave infracción, fue por la existencia de informe médico contradictorio aportado por el trabajador demandante.

No cabe, en consecuencia, apreciar que el despido se produjo como reacción a la denuncia y demanda presentada por el actor en unión de otros trabajadores, ni por efecto de su propósito de presentarse a las elecciones sindicales, pues existió una irregular actuación del trabajador durante la situación de IT que justifica la apertura de la vía disciplinaria por parte de la empresa.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto declara la nulidad del despido, vulnera el artículo 55.5 del ET .

Procede la estimación parcial del recurso y revocar la sentencia, en el sentido de dejar sin efecto la nulidad declarada del despido y sus consecuencias, para en su lugar declarar la improcedencia del despido del actor y condenar a la empresa demandada a que, a su opción, bien readmita al trabajador, condenándola en este caso al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión efectiva, bien de por extinguida la relación laboral en la fecha del despido (11/12/2015), condenándola en tal caso a pagar al actor una indemnización de 3.696,90?.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Murcia en el proceso 12/2016, revocarla y, en su lugar, estimar en parte la demanda planteada por D. Casiano contra la empresa RAFAEL LORENZO, S.A., declarar la improcedencia del despido disciplinario del actor y condenar a la empresa demandada a que, a su opción, bien a readmitir al trabajador, condenándola en este caso al pago de los salarios dejados de percibir, en función del declarado probado, desde la fecha del despido hasta la de la readmisión efectiva, bien a dar por extinguida la relación laboral en la fecha del despido (11/12/2015), condenándola en tal caso a pagar al actor una indemnización de 3.696,90?.

La empresa deberá manifestar el sentido de su opción en el plazo de 5 días a contar desde la fecha de notificación de la presente sentencia, mediante escrito presentado ante el Servicio Común General.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, cuenta número: ES553104000066061417, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, cuenta corriente número ES553104000066061417, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.