Sentencia Social Nº 926/2005, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 797/2005 de 31 de Octubre de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:926/2005
Número de Recurso:797/2005
Procedimiento:SOCIAL

1

Rollo número: 797/2005

Sentencia número: 926/2005

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres.:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta y uno de octubre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 797 de 2005 (Autos núm. 763/2004), interpuesto por la parte demandante D. Jose Francisco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, de fecha 21 de abril de 2005, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO .- Denuncia el actor, en el único motivo del recurso, infracción por la sentencia de instancia de las normas contenidas en el artículo 140 del vigente TRLGSS, entiende el recurrente que la base reguladora de la pensión por incapacidad permanente que tiene reconocida ha de ser calculada conforme a la base de cotización diaria del mes anterior a la situación de baja por incapacidad temporal, y no con la correspondiente a la base mínima como ha efectuado la Gestora demandada.

En ningún caso la norma que el recurrente entiende infringi-da hace referencia, al regular el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente, a la base de cotización diaria y en relación a situación alguna de incapacidad temporal.

En el número primero del artículo citado se hace referencia a las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante, computándose las de los veinticuatro meses anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante por su valor nominal, y el resto conforme a la fórmula de actualización que la norma recoge, en las reglas primera y segunda. Si el período mínimo de cotización es inferior a ocho años, (8 multiplicado por 12 arroja un resultado de 96), la actualización se efectuará respecto a las bases de cotización correspondientes al número de meses de que conste el período mínimo exigido, excluidas en todo caso las correspondientes a los últimos veinticuatro meses. Y en caso que no exista obligación de cotizar las bases correspondientes a tal período se integrarán con la base mínima de todas las existentes en cada momento para los trabajadores mayores de dieciocho años.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia, cuya declaración de hechos no es controvertida, declara probado que el actor pasó a situación de incapacidad temporal en 11.12.2002, cesando en la prestación de servicios -por término de los trabajos de campaña- en 14.1.2003, encontrándose en situación de incapacidad temporal, situación en la que se mantuvo ininterrumpidamente hasta su declaración en situación de incapacidad permanente con efectos 12 de julio de 2004, ello implica que, contrariamente a la tesis del recurso- y como reiterada jurisprudencia -de cita ociosa- tiene declarado, durante tal período no existía obligación de cotizar ya que el contrato de trabajo a tiempo parcial de fijo disconti-nuo del actor había cesado en 14 de enero de 2003, por lo que, salvo el período comprendido entre el 17 de febrero y 10 de abril, ambos de 2003 en los que la empresa reconoció haber habido de efectuar llamamiento al actor y cotizó por una base de 912,33 euros correspondiente al mes de marzo de 2003 -computada por el INSS en el cálculo de la base reguladora controvertida-, (vid. Fundamento Jurídico cuarto, segundo párrafo de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado), no existió deber de cotizar desde 14 de enero de 2003, siendo de aplicación la norma del apartado 4 del artículo 140 TRLGSS, como correctamente han efectuado tanto la Gestora demandada cuanto la sentencia recurrida, en cuyo hecho probado sexto se recogen los concretos períodos en los que el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado ha integrado con las bases mínimas las bases de cotización por inexistencia de obligación de cotizar.

En atención a lo expuesto

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Francisco, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta; y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 21 de abril de 2005, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por D. Jose Francisco, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el actor se encuentra en situación de Invalidez Permanente en el grado de Absoluta, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de su Base Reguladora de 697,36 ? mensuales, y fecha de efectos 12.07, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y al abono de la prestación y a las consecuencias derivadas de la misma, y desestimando el resto de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

"1.- E1 demandante D. Jose Francisco, nacido el 22 de julio de 1942, y con DNI n° NUM000 se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el n° NUM001, siendo su profesión habitual la de cortador de zapatos.

2.- El actor inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 11.12.2002, habiéndose declarado al mismo en situación de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a una pensión del 75% de su base reguladora de 697,36 ? y con efectos de 12.07.2004, mediante resolución dictada por la Dirección

Provincial de la Seguridad Social en fecha 13.07.2004. El EVI emitió dictamen en fecha 30.06.2004, determinando para el actor el cuadro clínico residual siguiente: isquemia cerebro-vascular crónica, infartos lacunares cronificados múltiples, atrofia cortical, espondiloartropatía indiferenciada, gonartrosis, sacroileítis grado I, EPOC moderada, hernia de hiato, esofagitis erosiva, hidrocele testicular izquierdo intervenido; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: refiere lagunas mnésicas, mareos, astenia severa, edemas distales, episodios vertiginosos, sacroileítis bilateral incipiente, HTA en TT° controlada.

3.- El actor formuló reclamación previa contra dicha resolución, al considerar que se le debía declarar en situación de incapacidad permanente absoluta y solicitando al mismo tiempo un nuevo cálculo de la base reguladora, al no estar conforme con la determinada por la gestora. La reclamación fue desestimada en resolución de fecha 20.08.2004.

4.- El demandante presenta en el momento actual las mismas patologías descritas en el dictamen del EVI de 30.06.2004. Además, los infartos lacunares crónicos que presenta, unidos al cuadro de vértigo posicional crónico que asimismo presenta, le producen cuadros sincopales de repetición, con caídas al suelo (4 o 5 en el último año) que han precisado de asistencia médica en todos los casos. Además, presenta déficits en el área de fijación de la atención, concentración, cálculo y memoria.

5.- El demandante prestaba sus servicios para la empresa "Ragazza Shoes S.L.", en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo. En el mes de enero el actor recibió de la empresa una comunicación, lo que motivó reclamación judicial de éste, por despido. En fecha 27.03.2003, ante el Juzgado de lo Social n° 6 de esta ciudad (autos n° 85/03) se alcanzó el siguiente acuerdo: "Ambas partes reconocen la consideración de la inexistencia de despido por la comunicación empresarial de 14 de enero de 2003 y asimismo la empresa reconoce que tenía la obligación de haber dado de alta al trabajador con efectos de 17.02.2003, como consecuencia del segundo llamamiento efectuado por reanudación de la actividad. En su virtud la empresa se compromete a efectuar dicha alta y las correspondientes cotizaciones por ese periodo hasta el próximo día 10.4.2003, fecha en la que finalizan los trabajos de dicha reanudación de la actividad, teniendo este acta los efectos d comunicación y preaviso de cese por fin de los trabajos de campaña. La empresa facilitará al trabajador toda la documentación pertinente para el percibo del pago directo de la prestación de IT en la que se encuentra actualmente, desde el 17.2.2003 hasta la finalización del contrato".

6.- Las bases de cotización asignadas por la demandada al actor, durante el periodo en que ha permanecido en situación de incapacidad temporal, y en régimen de pago directo de la prestación, son las siguientes, que corresponde con las bases mínimas de cotización:

-enero de 2003: 569,25 ?

-febrero de 2003: 526,50 ?

-de abril a diciembre de 2003: 526,50 ?/mes

-de enero a mayo de 2004: 537,40 ?/mes.

7.- La demandante entiende que las bases de cotización que corresponden al referido periodo son a razón de 29,43 ?/día, coincidente con la base reguladora diaria del mes anterior a la fecha de inicio de la situación de incapacidad temporal, con lo que, de asignarse tales bases de cotización, la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad temporal ascendería a 748,72 ?.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación nº 797/2005 ya referenciado interpuesto contra la sentencia nº 177/2005 dictada en 21 de abril del corriente por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.