Sentencia Social Nº 926/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3620/2006 de 20 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003620/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00926/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016538, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003620 /2006

Materia: INVALIDEZ TOTAL

Recurrente/s: Franco

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID de DEMANDA 0000720

/2005

Sentencia número: 926/06 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veinte de Noviembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003620 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FRANCISCO JAVIER AGUIRRE PEREZ, en nombre y representación de Franco , contra la sentencia de fecha 27-03-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 013 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000720 /2005, seguidos a instancia de Franco frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Franco , con NIE NUM000 y nacido en 1942, tiene como profesión habitual la de empleado de hogar.

Etá de alta en el Régimen de empleados de Hogar de ls Seguridad Social como trabajador discontinuo.

SEGUNDO.- En fecha 1-10-03 inició proceso de enfermedad común.

TERCERO.- Mediante resolución del INSS de fecha 26-05-05 se denegó la solicitud de invalidez por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su capacidad laboral, para ser constituivas de una invalidez permanente.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 7-7-05.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 483,97 euros.

SEXTO.- El actor presenta las siguientes secuelas:

-Tendinitis de hombro izquierdo con rotura del tendón del supraespinoso en ecografía y artrosis tratada mediante cuatro infiltraciones y tratamiento rehabilitador.

-Hábito diestro.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimando la demanda interpuesta por D. Franco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la parte demandanda de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12-07-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16-11-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimó la demanda deducida por el actor, nacido en el año 1942, incluido en el Régimen especial de empleados de hogar como trabajador discontinuo en la que se solicitaba la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación económica inherente a tal calificación, confirmando la Resolución dictada en vía administrativa por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid de fecha 26 de Mayo de 2005 que acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutiva de una incapacidad permanente y frente a la misma, formula Recurso de Suplicación el demandante, articulando dos motivos.

El recurrente, formula un primer motivo de suplicación en el que insta la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia proponiendo la siguiente redacción alternativa: "primero.- El actor, D. Franco ..., tiene como profesión habitual la de jardinero dentro de los trabajos que se pueden comprender integrados en el régimen de empleado del hogar.

Está de alta en el régimen de empleados de hogar de la seguridad social como trabajador discontinuo".

Apoya su tesis revisoria en la propuesta del equipo de valoración de incapacidades de 17- 05-2005, así como en los partes médicos unidos al expediente administrativo como efectivamente dichos documentos tienen virtualidad revisoria, y de ellos se desprende el texto propuesto, sin que exista en autos prueba alguna que lo desvirtúe, siendo la incorporación del texto propuesto trascendente a efectos de enjuiciar la repercusión funcional de las secuelas y limitaciones del actor, el motivo ha de ser estimado.

SEGUNDO.- Por idóneo cauce procesal, se interesa el examen del derecho con denuncia de infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social .

Entrando en el examen del recurso interpuesto, con ocasión del cual solicita se dicte en su día sentencia por la que se declare al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jardinero, incluido en el Régimen especial de empleados de hogar como trabajador discontinuo, la censura jurídica no puede tener favorable acogida, pues si, conforme a la declaración de hechos probados el actor presenta: tendinitis de hombro izquierdo con rotura del tendón del supraespinoso en ecografía y artrosis tratada mediante cuatro infiltraciones y tratamiento rehabilitador, dolencias que a juicio del médico evaluador puede condicionar el levantar grandes pesos por encima de la horizontal y los movimientos de volteo con el hombro izquiedo, y si bien el demandante utiliza ambos mmiembros superiores para el desempeño de su profesión -jardinero- y las limitaciones que sufre en su hombro izquierdo le producen ciertas limitaciones para algunas de las tareas de su profesión habitual, pues tanto el informe médico de sínstesis como el informe del médico forense son concluyentes en relación a las limitaciones de los movimientos del hombro izquierdo del actor, el forense mantiene que realiza movimiento de abducción del hombro izquierdo de al menos 45º, presenta buen estado de su masa muscular, no se aprecia atrofia, sin que el juzgador de instancia haya considerado acreditado que en su hombro izquierdo no mueva absolutamente nada por lo que se ha de concluir, que las lesiones y limitaciones funcionales acreditadas en el hombro izquierdo a un trabajador diestro, no llegan al punto de inhabilitar al trabajador para la realización de todas ó de las fundamentales tareas de su profesión habitual. En consecuencia, es ajustada a derecho, en el presente caso la inaplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social debiendo desestimarse el recurso, con la consiguiente confirmación de la Resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado DON JAVIER AGUIRRE PEREZ en nombre y representación de DON Franco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº13 de los de Madrid de fecha 27-03-06 , autos nº720/05 seguidos a instancia de DON Franco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3620/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.