Sentencia Social Nº 926/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2219/2007 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00926/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102303, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002219 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Marisol

Recurrido/s: INSS, TGSS, HOSPITAL BEGOÑA DE GIJON, ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000860 /2006

SENTENCIA Nº: 926/08

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a veinticinco de Abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002219 /2007, formalizado por el Graduado Social D. ANDRES AVELINO GARCIA

PRIETO, en nombre y representación de Marisol , contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de

dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000860 /2006, seguidos a

instancia de Marisol frente al INSS, a la TGSS representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, el HOSPITAL BEGOÑA DE GIJON, y la Mutua ASEPEYO representada por el letrado D. FERNANDO GIL MADRERA,

en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y

deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- DOÑA Marisol con DNI NUM000, nacida el día 15 de marzo de 1964, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión la de enfermera- supervisora presta sus servicios profesionales para el SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE BEGOÑA SL que tiene suscrito convenio con la Mutua patronal de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social ASEPEYO para la cobertura de contingencias profesionales, que se encuentra al corriente en el pago de las cuotas. Causa baja el día 31 de agosto de 2005 en la contingencia de enfermedad profesional, y el día 9 de septiembre de 2005 causa alta reincorporándose a su puesto de trabajo.

2º- Se inició expediente de Incapacidad Permanente, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 20 de junio de 2006 en virtud de dictamen propuesta del EVI de fecha 10 de mayo de 2006 , por la que se declara que la actora no se encuentra afectada de incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, considerando la contingencia como enfermedad común. La demandante interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 9 de noviembre de 2006 contra la que se ha formulado la demanda rectora de este procedimiento con fecha.

3º- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Eczema de contacto en palmas manos, sobre todo la derecha. Sensibilidad al sulfato de níquel y Thiomersal. Sulfato de niquel +++ y Thimersal ++.

4º- Las funciones de la actora consisten en Reparto de medicación. Toma de constantes (tensión arterial, temperaturas).Curas. Reparto de comidas. Apertura de historias clínicas, así como cualquier otra tarea que surja propia de la categoría de enfermería.

5º- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman en la contingencia de enfermedad común asciende a 1.860,79 € y en la contingencia de enfermedad profesional asciende a la cantidad de 2.387,03 € mensuales. Y para la Incapacidad Permanente Parcial la cantidad de 2.244,90 €.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión articulada por la actora en su demanda en solicitud de ser declarada afectada de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual o, subsidiariamente, de Incapacidad Permanente Parcial derivadas, ambas, de la contingencia de enfermedad profesional o, subsidiariamente, derivadas de enfermedad común, se alza en suplicación la parte actora, articulando en su recurso, que ha sido impugnado de contrario únicamente por la representación Letrada de la Mutua Patronal Asepeyo, un primer motivo encaminado a la revisión de los hechos declarados probados, y otros dos motivos por la vía de la censura jurídica.

En el primer motivo formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la revisión de los hechos probados, se pretende, en concreto, por la recurrente:

a) por un lado la modificación del hecho probado primero, para que a su contenido y seguidamente a cuando dice "Causa baja el día 31 de agosto de 2005 en la contingencia de enfermedad profesional, y el día 9 de septiembre de 2005 causa alta reincorporándose a su puesto de trabajo", se adicione el siguiente texto: Nueva baja por enfermedad profesional del día 14/10/2005 al 02/12/2005 y el día 7/12/2005 baja y alta con propuesta de Incapacidad Permanente. Desde el 06/09/2006 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el mismo diagnóstico de dermatitis de contacto". Apoya tal pretensión en la documental obrante a los folios 165 y 166, 178, y 118 a 141. Tal pretensión revisora no puede tener acogida pues aún resultando de la documental invocada, partes médicos de bajas y altas, lo alegado por la actora en cuanto a las sucesivas bajas habidas por dermatitis de contacto, su incorporación al relato de hechos probados deviene innecesario por no venir a incidir sobre la solución del litigio al no ser capaz, como más adelante se verá, de alterar el sentido del fallo.

b) por otro lado se busca por la recurrente la adición al relato fáctico de la sentencia de instancia de un nuevo hecho probado que con el ordinal sexto tenga el siguiente contenido "La contingencia determinante de la prestación se debe a enfermedad profesional", citando en apoyo de tal pretensión la documental de los folios 161 a 168, y la pericial médica practicada en el acto del juicio a propuesta de la Mutua. Dicha pretensión, en la forma interesada, debe ser de plano rechazada en cuanto engloba un concepto jurídico predeterminante del fallo, siendo lo cierto que en la relación de hechos probados no cabe anticipación de valoraciones jurídicas cuyo acomodo debe situarse necesariamente en los considerandos o parte destinada a la fundamentación en Derecho de la sentencia. Todo lo cual determina que el relato fáctico de la sentencia de instancia se mantenga inalterado.

SEGUNDO.- Ya por la vía del examen del derecho aplicado, se formulan por la recurrente dos motivos, por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en los que denuncia la actora, respectivamente, en primer lugar la infracción, por aplicación indebida, del artículo 137.1 a) y b) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 137.3 y 4, y en segundo lugar, la infracción, también por aplicación indebida, del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el apartado B 2 del Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo de Enfermedades Profesionales.

La actora pretende ser declarada afectada de una Incapacidad Permanente Total o de una Parcial, y que la misma se declare derivada de la contingencia de enfermedad profesional o subsidiariamente derivada de la contingencia de enfermedad común. Se trata por lo tanto de determinar, en primer lugar, si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que se reclama con carácter principal o subsidiario, para después, y en su caso, y de serle reconocido alguno de los grados de invalidez postulados, determinar cual sea la contingencia determinante del mismo como enfermedad profesional o enfermedad común.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se ha de considerar la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Partiendo del inmodificado relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos las infracciones normativas denunciadas en el primero de los motivos de censura jurídica. La demandante, nacida en el año 1964, y con la profesión habitual de Enfermera-Supervisora presenta un cuadro consistente en ezcema de contacto en palmas manos, sobre todo la derecha, teniendo sensibilidad al sulfato de niquel (+++) y al Thiomersal (++). Y tal cuadro descrito, con el que la parte actora muestra su conformidad ya que no fue impugnado, es lo cierto que no permite a esta Sala considerar que determine en la actora una inhabilidad hasta el punto de impedirle el desempeño de las fundamentales tareas de su cometido profesional de enfermera-supervisora, cuyas funciones básicamente son de dirección de personal y en menor medida las de relación directa con los enfermos -tomas de constantes, curas, reparto de comidas, apertura de historias clínicas, entre otras-. Y es que, tal y como se refiere por la juzgadora en la sentencia de instancia, la actora puede evitar el contacto con los alérgenos mediante el empleo de medidas de protección, como son los guantes de látex o vinilo, que evitarían el contacto directo causante de la dermatitis. Y tampoco cabe considerar, por ello y a la vista del relato fáctico, que dicho cuadro tenga entidad para ocasionar a la actora una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias no vienen a generarle una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni hay constancia de que incidan en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional.

Por lo expuesto, no concurren en la demandante los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por ella postulados, por lo que procede desestimar el motivo, y por ello, y sin entrar a examinar, por resultar innecesario, el segundo de los motivos de censura jurídica, que el recurso interpuesto haya de ser desestimado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, el HOSPITAL BEGOÑA DE GIJON y la Mutua ASEPEYO sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.