Sentencia Social Nº 926/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 865/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 865/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/008713

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0008713

SENTENCIA Nº: 926/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13/5/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Tomasa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de enero de 2014 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Tomasa frente a ALBIA SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.L. y FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Dª Tomasa ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de ALBIA SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.L. con categoría profesional de limpiadora, antigüedad de 1 junio de 2.005 y salario mensual de 923,45 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

SEGUNDO.- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia.

TERCERO.- Mediante comunicación fechada a 1/07/2013 ALBIA SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.L. informó a la trabajadora de lo siguiente:

'Muy Sra. nuestra:

La Dirección de la empresa Albia Servicios Integrales de Limpieza S.L., ha tenido conocimiento durante el pasado mes de junio que desde hace algún tiempo Usted, mientras trabaja para nuestra empresa, está llevando a cabo gestiones personales para adjudicarse el servicio de limpieza y ofrecer presupuestos en su nombre en algunas de las Comunidades de Propietarios de Erandio que son actualmente clientes de Albia S.L. concretamente podemos citar y acreditar que se ha producido dicha situación en DIRECCION000 nº NUM000 y, probablemente, en alguna otra cuyo nombre Usted conoce.

Ante la gravedad de los hechos descritos y el reproche que nos merece su conducta personal, la Dirección de Albia S.L. ha acordado proceder a su Despido Laboral inmediato, con efectos desde mañana martes dia 2 de julio de 2013, por considerar que dicha actuación debe calificarse como una falta muy grave continuada de competencia desleal, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual que debe ser sancionada con el despido disciplinario previsto en el art. 54 párrafo 2 letra d) del Estatuto de los Trabajadores , por el perjuicio real o potencial causado a la empresa, al haberse aprovechado Usted de nuestras relaciones comerciales y medios materiales para su exclusivo beneficio profesional y económico.

Con la aludida extinción laboral ponemos a su disposición la cantidad resultante por los conceptos de Liquidación y Finiquito del salario devengado a su favor.

A los efectos de dejar mera constancia de que se le ha entregado a Usted la presente Carta de Despido, se le solicita que firme un duplicado del presente documento.'

CUARTO.- La Sra. Tomasa venía prestando servicios para la demandada, entre otros, en la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 de Erandio, la cual convocó Junta General Extraordinaria de Propietarios el 26/06/2013 en cuyo orden del día se incluía, como primero, 'Valoración cambio empresa limpieza. Presentación y aprobación, si procede, de presupuesto 'Limpiezas Galarra'. Contrato de arrendamiento de servicios y póliza de seguro de Responsabilidad Civil'. En la señalada Junta se adjuntó un presupuesto de LIMPIEZAS GALARRA, un modelo de contrato de arrendamiento de servicios a la comunidad en la que la parte prestadora del servicio sería Dª Tomasa ', el justificante de abono de cuotas de autónomos de la seguridad Social de la misma así como la Póliza de seguro de Responsabilidad civil de la demandante. La Comunidad de propietarios acordó continuar con la demandada en la prestación del servicio de limpieza. Dª Tomasa actúa en el tráfico bajo la denominación de 'Limpiezas Galarra'

QUINTO.- En marzo de 2.013 se redujo la jornada de la trabajadora al 68%.

SEXTO.- La trabajadora presentó papeleta de conciliación frente a la mercantil el 26/04/2013 en solicitud de reconocimiento de complemento por antigüedad celebrándose el acto ante el SMAC el 23/05/2013 y alcanzándose avenencia, reconociendo la mercantil la antigüedad y la cantidad reclamada.

SÉPTIMO.- Se ha intentado acto de conciliación.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda dirigida por Dª Tomasa frente a ALBIA SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.L. y FOGASA y declaro que la trabajadora fue despedida de forma procedente el 2/07/2013.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por ALBIA SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.L..

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante, con categoría profesional de limpiador, entendiendo que el despido disciplinario, ocurrido el 2 de julio del 2013, resulta procedente por cuanto se ha producido en un contexto de transgresión de la buena fe contractual con competencia desleal. La trabajadora demandante ha alegado garantía de indemnidad con petición de despido nulo, sin aportar indicios o actividad probatoria suficiente (consta una reclamación con papeleta de conciliación conciliada). Tal criterio de instancia se corrobora con pruebas e indicios suficientes de que la trabajadora, una vez reducida su jornada en marzo del 2013 y habiéndose procedido al alta en el régimen especial de trabajadores autónomos bajo un ámbito jurídico empresarial y personal (Limpiezas Galarra), ha realizado gestiones personales para adjudicarse los mismos servicios de limpieza que ofrecía con su empresarial principal para distintos clientes, y en concreto para los que se ha realizado la prueba oportuna obrante en autos. La Juzgadora de instancia considera grave la conducta desarrollada por cuanto el ofrecimiento en la coincidencia de los clientes, y con independencia del resultado de las gestiones y el daño último, concurre la intencionalidad, responsabilidad que impide cualquier invocación de teorías gradualistas o de proporcionalidad en la sanción.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado 4º, al objeto de que teniendo en cuenta la testifical documentada respecto de los vecinos de la comunidad y la administración, trae a colación específicas valoraciones de satisfacción del servicio, borrador o presupuesto sin eficacia, o comunicación de aportación a través de la administración y no directamente por la trabajadora despedida, cuestiones todas estas que la Sala no puede admitir por cuanto están basadas en unos instrumentos probatorios que requieren unas deducciones, conjeturas o interpretaciones que están en directa contradicción con la problemática propia de la valoración más objetiva de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia donde no se demuestra un carácter ilógico, absurdo o erróneo en las afirmaciones judiciales recogidas por dichas consecuencias y lecturas de las pruebas expresadas, máxime cuando se hace hincapié en tales testificales documentadas y en conclusión no podría adverarse una revisión fáctica mediante dichas informaciones al impedirlo el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Otro tanto de lo mismo cabe manifestar respecto de la segunda revisión fáctica que propone la incorporación al Hecho Probado 5º, que recoge la reducción de la jornada, para incluir una manifestación valorativa respecto que lo fue para completar su salario y con ello darse de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos por la reducción de la jornada al 68%, ya que tal apreciación resulta subjetiva-valorativa, pues aunque sea lógica y entendible, en nada puede trascender respecto de la repercusión última referida a la transgresión de la buena fe y la competencia desleal. La finalidad de la trabajadora y su motivación quedan al margen de las causalidades a examinar.

Por todo lo manifestado, procede denegar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del artículo 54.2.d) en relación al artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , haciendo manifestación a las causas justificativas del despido disciplinario en relación a un pacto de no competencia y de permanencia en la empresarial, citando una última argumentación respecto de una doctrina gradualista o de proporcionalidad con manifestaciones a su antigüedad sin sanciones y a la reducción de la jornada, además de no haber sufrido ningún daño la empresarial al haber mantenido tal cliente de comunidad de propietarios, analizaremos tales circunstancias con valoración de las conductas reprobables en el contexto del relato fáctico inalterado.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 , Aranzadi 2590). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 , Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 , Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 , Aranzadi 30). in perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d. del ET .), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90 , Aranzadi 206), pero lo evidente que el trabajador debe tener consciencia de la vulneración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93, Aranzadi 3786). Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

Del mismo modo, se considera que existe una transgresión de la buena fe contractual en los supuestos de competencia desleal ( artículos 5.2 , 21.1 del Estatuto de los Trabajadores , Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1990 ), entendiendo por tal la actividad de un trabajador encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo principal, siempre sin un consentimiento empresarial, y aun cuando pudiera no haber perjuicio real o potencial, o con independencia de las ventajas económicas que el trabajador pueda obtener o producir a las empresariales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1991 , Sentencia del TSJ de 20 de enero de 1990 y Sentencia del TSJ de Madrid de 5 de febrero de 1998 ).

Y es que se trata de analizar por esta Sala si la concreta conducta relatada y tenida por probada con suficiencia, en una muestra expresa y en otros indicios generalizados, respecto de actividades circunscritas en el desarrollo por la trabajadora de ofrecimiento de servicios coincidentes con el objeto principal de su empresarial laboral a clientes simultáneos, y todo con independencia del resultado de las gestiones o de los posibles perjuicios económicos, suponen inexcusablemente una argumentación de directa competencia y acreditación de gestiones que en consonancia con las resultancias del alta en autónomos, aun cuando se justifique en la reducción de la jornada, supone finalmente una transgresión de la buena fe contractual por competencia desleal que no permite discernir el conocimiento y voluntariedad de la conducta vulneradora, ni exige una culpabilidad añadida, puesto que no existiendo tolerancia, y demostrándose la consecuencia y gravedad de la transgresión, dicha infracción del deber de la buena fe queda producido y no puede mitigarse por ninguna proporción o teoría gradualista, ya que producida la transgresión de la buena fe contractual con esa competencia desleal, el daño causado real o hipotético a la empresarial, no exige el perjuicio económico puntual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1983 y de 22 de enero de 1990 ), no pudiendo analizar ninguna de las posibles y distintas circunstancias personales o profesionales que llegarán a contextualizar los comportamientos.

En suma, comprobada la actividad de competencia desleal, de manera puntual o indiciaria, la búsqueda de un criterio gradualista o proporcional que pretenda individualizar las circunstancias concurrentes, siguiendo una doctrina jurisprudencial en consideración de incumplimientos comparativos o justificación de conductas reprobables u otras, con una adecuación para las sanciones o medidas de correspondencia correctora que permitan cambiar los procedimientos de calificación del despido, se hacen imposibles para esta Sala Social dada la falta de acondicionamiento o consideración particularizada de tal gravedad, culpabilidad y tipificación, que nada tiene que ver con la inexistencia de un pacto de no concurrencia, permanencia o no pluriempleo, y si confirma la existencia de una conducta y condicionamiento laboral, cuyo análisis particularizado realizado por la Juzgadora de instancia nos demuestra el incumplimiento y la justificación del despido.

Por todo lo manifestado, procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Tomasa contra la sentencia de 29 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de los Bilbao , en autos nº 855/2014, seguidos a instancia de la hoy recurrente contra ALBIA SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.L. y FOGASA, se confirma la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0865-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0865-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.