Sentencia Social Nº 926/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rº. 139/16 -AU- Sent. 926/16
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. José Joaquín Pérez Beneyto Abad
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 926 /2.016
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan Pedro contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº Ocho de Sevilla, dictada en los autos nº 1250/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano
Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y Nervión Montajes y Mantenimientos S.L., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el catorce de octubre de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO: D/ña. Juan Pedro , D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 /1959, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , prestando sus servicios por cuenta de la empresa NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.A., estando su centro de trabajo situado en Astilleros de Sevilla, S.A., siendo su profesión habitual la de peón especialista en astilleros.

La empresa NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.A. tiene cubierta las contingencias profesionales con la mutua MC MUTUAL.



SEGUNDO: El actor sufrió el día 25 de mayo de 2009 accidente laboral, causando baja médica por IT, siendo alta el 5 de mayo de 2010 por curación, e iniciado expediente de valoración de lesión permanente a instancias de la mutua MC MUTUAL, fue examinado por el médico inspector, emitiendo informe médico de síntesis de fecha 13 de septiembre de 2010, en el que indica que el actor presentaba como deficiencias más significativas fractura basicervical derecha tras accidente de trabajo en mayo/2009, que requirió osteosíntesis con tres tornillos canulados, extracción de material de osteosíntesis en febrero/2010, siendo la evolución favorable; presentando como limitaciones orgánicas funcionales coxalgia izquierda, con limitación de rotación interior, que precisa ocasionalmente analgesia, y se acentúa con bipedestación/deambulación mantenidas, claudicación por dismetría, se ha prescrito alza; concluyendo que el actor estaba limitado para aquellas tareas que exijan bipedestación y deambulación mantenida y sobrecarga mono podal derecha (valorar en función del desarrollo de tareas, y IPP o no).

Siendo declarado por resolución del INNS de fecha recayó resolución del INSS, de fecha de salida 19/10/2010, por la que se le reconoce situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual, y se procede a declarar el derecho al percibo de prestación a cargo de la mutua, con el alcance del 100% del importe de la misma, por importe de 46.033,68 ?.

La mutua abonó al actor dicha suma el 04/11/2010.



TERCERO: Tras iniciarse de oficio procesos de revisión, se ha mantenido el mismo grado, siendo reconocido por el médico inspector, que emitió informe médico de síntesis con fecha 22/07/2014, indicando como deficiencias más significativas ,fractura basicervical derecha tras accidente de trabajo en mayo/2009, que requirió osteosíntesis con tres tornillos canulados, extracción de material de osteosíntesis en febrero/2010.

Cérvicoartrosis incipiente C4-C6. Fractura subcondral no colapsada ni desplazada, de meseta tibial externa, tras caída accidental en el 05/10/13', indicándose como limitaciones orgánicas y funcionales 'Aparato locomotor (GF. 2 M. INSS); acortamiento de miembro inferior derecho, con contractura paravertebral izquierda, sin signos de radiculopatía, balance articular funcional de rodilla y columna cervical. No signos inflamatorios.

Maniobras de cadera derecha dolorosas a grados medios', y en sus conclusiones señala que ,si cambios objetivos respecto a las limitaciones de cadera derecha, ya valoradas en IMS previo de 2010 (limitado para tareas que exijan bipedestación y deambulación mantenida Y sobrecarga monopodal derecha). Nuevas patologías de columna cervical y de rodilla, esta última por caída accidental en octubre de 2013, con datos actuales de estabilización'.

Y con fecha 29/07/2014 se acuerda por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente en grado Parcial, derivada de contingencia de accidente de trabajo (folio 57 pues).



CUARTO: Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 11/09/2014, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 25/11/14, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



TERCERO .- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor formuló demanda contra la resolución administrativa que declaró que no había lugar a revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente que le fue reconocido al actor en 2010.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se haga constar que el expediente de revisión por agravación se inició a su instancia, y no de oficio, a lo que procede acceder, con independencia de la irrelevancia de tal cuestión, en cuanto que se trata de un simple error material.

Y la Mutua codemandada, en el escrito de impugnación del recurso, también formula otro motivo con ese amparo procesal, en el que en el que pretende que se corrija la fecha de la resolución de concesión al actor de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, que fue emitida en 2010, y no en 2014, a lo que también procede acceder, al tratarse también de otro error material.



SEGUNDO.- Ya al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral o enfermedad común ( en el acto del juicio se desistió de la contingencia profesional).

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima medicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado reclamado por la actora en su demanda se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente total para la profesión habitual se entenderá la que inhabilite al trabajador para todas o las fundamentales tareas de esa profesión (artículo 137.4).

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

El actor, en este motivo, expone una serie de hechos, que deduce de la pericial practicada a su instancia, pero que no obstante no figuran en el relato de hechos probados ni ha intentado introducirlo por el cauce adecuado del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el que sólo se limitó a pedir la rectificación de un error material, como ya hemos dicho más arriba. De todas formas, conviene recordar ahora que como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria.

En definitiva, la solución se ha de adoptar conforme a los hechos que se han declarado probados, y según se deduce de ese relato fáctico, el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de peón especialista de astilleros en 2010, por padecer secuelas de fractura basicervical derecha que requirió osteosíntesis con tres tornillos canulados, extracción de material en febrero de 2010, presentando coxalgia izquierda, con limitación de rotación interior, que precisa ocasionalmente analgesia y se acentúa con bipedestación/deambulación mantenidas,, claudicación por dismetría, con prescripción de alza, concluyéndose que estaba limitado para aquellas tareas que exijan bipedestación y deambulación mantenida y sobrecarga monopodal derecha. Ahora tiene, además de lo anterior, cervicoartrosis incipiente C4-C6, sufrió fractura subcondral no colapsada ni desplazada de meseta tibial externa, tras caída accidental en octubre de 2013, considerando que el menoscabo seguía siendo el mismo. No se ha conseguido desvirturar esta afirmación, y aunque es cierto que sí le han aparecido otras dolencias derivadas de enfermedad común o de accidente no laboral, no consta que le hayan provocado un mayor menoscabo real respecto del que ya fue tenido en cuenta cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, al no constar secuelas valorables de la fractura y por ser incipientes las dolencias degenerativas en la columna cervical, lo que nos lleva a mantener, compartiendo el criterio adoptado por la Entidad Gestora y mantenido en la sentencia recurrida, que el trabajador no está imposibilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de esa profesión habitual, lo que comporta que confirmemos la sentencia que desestimó su demanda, y desestimemos su recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pedro contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Ocho de Sevilla en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MC MUTUAL y Nervión Montajes y Mantenimientos S.L. sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.