Sentencia SOCIAL Nº 926/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2444/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 926/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2444/18 , interpuesto por Cecilio contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 16 de mayo de 2.018 , en Autos núm. 627/18, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cecilio en reclamación sobre DESPIDO, contra Azucena y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2.018 , por la que desestimando la demanda interpuesta por despido, extinción voluntaria de contrato y reclamación de cantidad por el actor, absolvía a la empresa demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: Que D Cecilio , mayor de edad con DNI num. NUM000 , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa C. ELENA MENESES OROZCO GALLEGO CHAVES, dedicada a la actividad de la hostelería, alojamiento turístico Hotel Palacio de la Rambla, con la categoría de camarero de pisos, en los siguientes periodos: 1.- Del 14/10/2002 al 12/12/12; 2.- A partir del 13 de diciembre de 2012 en virtud de contrato contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos jornada de 1064 horas al año; indicando la clausula segunda del contrato que el trabajador prestara sus servicios sucesivos durante 8 meses al año, siendo el periodo de tiempo que va desde el 1 de marzo al 30 de junio y del 1 de septiembre al 31 de diciembre. Baja del actor en virtud de dicho contrato el 31 de diciembre de 2012.

Siguientes llamamientos: 1.- 27/02/2013 a 27/06/2013; 2.- 2/09/2013 a 31/12/2013; 3.- 24/02/2014 a 21/06/2014; 4.- 1/09/2014 a 31/12/2014; 5.- 27/02/2015 a 16/06/2015; 6.- 1/09/2015 a 31/12/2015; 7.- 25/02/2016 a 12/06/2016; 8.- 1/09/2016 a 16/12/2016; 9.- 25/02/2017 a 28/02/2017; 10.- 4/03/2017 a 4/03/2017; 11.- 24/03/2017 a 28/03/2017; 12.- 31/03/2017 a 9/06/2017.

El salario 39#56 euros día.



SEGUNDO.- Que la empresa solo tiene actividad durante los periodos septiembre a diciembre y de marzo a junio aproximadamente y el personal empleado en ella son tres personas, Doña Visitacion , que realiza las funciones de encargada en el establecimiento, y dos camareros de pisos, Debora y el actor Cecilio .

Que cuando se ha procedido a los llamamientos se ha hecho vía telefónica o a través del wasap. El día 30 de agosto de 2017 la encargada en la empresa Doña Rosa Navarrete remite al actor un wasap en el que le indica ' Hola ayer estaba al teléfono y no pude hablar. De momento hay poca cosa para el fin de semana en cuanto se anime os aviso'; Francisco contesta. 'Ok. Vale. Luego me dices'.

Que el 16 de septiembre de 2017 (sábado) la empresa se puso en contacto telefónico con Debora (compañera del actor camarera de pisos) para el comienzo de la actividad e intentó ponerse en contacto telefónico con Cecilio pero resulto infructuoso. Debora comienza a trabajar el 16 de septiembre.



TERCERO: Que el actor presenta el 19 de septiembre de 2017 ante el CMAC papeleta de conciliación en ejercicio de acción por extinción voluntaria y despido.

Que en el mismo día 19 de septiembre de 2017 la empresa a través de Doña Visitacion intenta nueva comunicación con Cecilio y finalmente a las 20 horas aproximadamente le remite un mensaje de wasap en el que le comunica 'Hola Cecilio ya se va animando esto. Empiezas el viernes'. El viernes es 22 de septiembre.

El actor no contesta y Visitacion al día siguiente 20 de septiembre le remite nuevo wasap diciéndole 'No lo has visto?', a lo que el actor contesta 'Hola soy Cecilio , perdona que no te haya podido atender hasta ahora, el martes puse una conciliación en el cemac, puesto que el retraso en mi llamamiento no esta justificado, puesto que me tenia que haber incorporado el día 1 de este mes, la conciliación se ha fijado el 9 de octubre, os remito a ese día para intentar llegar a un acuerdo. Un saludo'.

A continuación Visitacion intenta ponerse en contacto con el actor pero éste le ha bloqueado su numero y no puede comunicarse con él.

Que en la empresa durante el periodo de 16/09/17 al 16/12/17 estuvieron en alta Frida ( Debora ) y Visitacion (trabajadora fija de la empresa); y en periodo anterior Frida presto servicios durante el periodo: 25/02/2017 a 1/03/2017; 5/03/2017 a 5/03/2017; 24/03/2017 a 28/03/2017; 1/04/2017 a 11/06/2017, un total de 83 días.



CUARTO.- Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores

QUINTO: Que el actor presento ante el CMAC papeleta de conciliación el 19 de septiembre de 2017 celebrada sin avenencia el 9/10/17'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cecilio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la parte actora contra la sentencia en que desestimó la demanda interpuesta por despido, extinción voluntaria de contrato por falta de ocupación y reclamación de cantidad a instancia de D.

Cecilio frente a la empresa C. ELENA MENESES OROZCO GALLEGO CHAVES por lo que se absuelve a esta de los pedimentos contenidos en demanda, para que se revoque aquélla y se declare improcedente el despido tácito por falta de llamamiento a comienzo de la campaña con las consecuencias inherentes.

Las razones que aduce la juzgadora estriban en: 'La parte actora formula demanda por extinción voluntaria de contrato, despido tácito y reclamación de cantidad.

Primero conforme a una unánime jurisprudencia se impone sobre el demandante la exigencia de acreditar la existencia de la relación laboral, categoría profesional, antigüedad y salario, y tales circunstancias quedan acreditadas por las documentales aportadas por las partes, vida laboral, nominas, contrato.

Respecto de la acción de extinción voluntaria de contrato por considerar el actor que dado que el contrato fijo discontinuo lo era para trabajar durante 8 meses al año dado que solo ha trabajado a fecha de presentación de la papeleta de conciliación solo 77 días debiendo haber prestado en dicha fecha 122 días de trabajo existe falta de ocupación efectiva de trabajo por lo que solicita la extinción indemnizada de su contrato, es incompatible con la acción de despido tácito por falta de llamamiento a fecha 1 de septiembre de 2017, ya que si la relación laboral es entendida por el actor esta extinguida desde el 1 de septiembre de 2017 no tiene acción para extinguir una relación ya extinguida.

Por lo tanto la presente sentencia se centrara en determinar si ha existido despido tácito por falta de llamamiento el 1 de septiembre de 2017 , o como indica la empresa no ha existido despido porque sí ha existido llamamiento el 19 de septiembre de 2017, fecha en la que era necesario por el desenvolvimiento de la actividad desarrollada en el Hotel. Centrando la cuestión pretende el actor se declare despido improcedente la falta de llamamiento sin dar validez al llamamiento tardío.

El desenvolvimiento del vínculo laboral para la realización de trabajos fijos-discontinuos, es connatural a este tipo de trabajos su interrupción tras la conclusión de cada temporada o cada ciclo de actividad, pero al ser un contrato indefinido la reanudación de la actividad por un nuevo ciclo genera el derecho del trabajador a reincorporarse al trabajo. De tal forma, el trabajador debe ser llamado al trabajo por el empresario cada vez que aquél vaya a reanudarse según el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos. En caso de incumplirse el llamamiento el trabajador puede reclamar judicialmente en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria ( art. 16 ET ).

El llamamiento no quiere decir que el trabajador haya de ser necesariamente llamado al inicio de la temporada, en el caso de autos es una actividad hotelera estacional que dependerá de las reservas que se hayan efectuado, por lo que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa (en el caso de autos normalmente durante ocho meses haciendo coincidir con los meses de septiembre a diciembre y de marzo a junio, pero de la vida laboral se deduce que no siempre era llamado el actor el mismo día uno o era cesado el mismo día 30).

A los efectos del presente procedimiento se ha de partir de la base de que el despido tendrá lugar cuando, reanudada la actividad, no se produce el llamamiento del trabajador y además concurre una inequívoca voluntad extintiva por parte del empresario.

En el presente caso nos encontramos con varios hechos de enorme trascendencia a la hora de aclarar la situación del actor, que son: - que la empresa demandada no ha omitido su llamamiento, sino que únicamente se ha retrasado en el mismo respecto de lo que venía siendo habitual.

- que la empresa demandada ha exteriorizado expresamente su voluntad de no dar por concluida la relación laboral que la unía con el demandante; concretamente intenta una primera comunicación infructuosa el 16 de septiembre (es congruente y verosimil la declaración testifical de la Sra. Visitacion ) y el 19 de septiembre efectúa el llamamiento para incorporación del 22 de septiembre, ni tan siquiera han transcurrido 20 días hábiles que darían lugar a la acción.

- que el actor, una vez recibió el llamamiento tardío, el 19 de septiembre de 2017, invoca para no incorporarse que ese mismo día ha presentado una papeleta de conciliación ante el CMAC por despido, papeleta de la que obviamente no puede tener conocimiento la empresa demandada, y a continuación es el actor el que no quiere mantener contacto alguno con la empresa llegando a bloquear el teléfono de la encargada.

- que en todo caso el llamamiento de la compañera el 16 y el del actor el 19 para el 22 no puede considerarse una preterición en el orden de inicio o cese de la actividad respecto de otros trabajadores de la empresa que se encuentran en sus mismas circunstancias, teniendo en cuenta lo anteriormente manifestado y que solo son dos los trabajadores de la empresa además de la Sra. Visitacion .

Poniendo en relación todas estas circunstancias se ha de concluir que en el caso del actor no se puede hablar de la existencia de despido strictu sensu ni de incumplimiento empresarial equiparable al despido (por falta de llamamiento de trabajador fijo-discontinuo), entre otras razones porque el mismo fue convocado al trabajo, por lo tanto no existe despido, y tampoco hay acción para reclamar por despido, lo que lleva a la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Por último y en cuanto a la reclamación de cantidad por no disfrute de periodo de vacaciones no procede tal reclamación ante la desestimación de la demanda por despido'.

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Lo hace en un único MOTIVO COMÚN, al amparo de lo establecido en el artículo 193 b ) y c) de la LRJS , con modificación del hecho probado Primero, y con modificación del hecho probado tercero, y por infracción del articulo 16.2 del ET , en relación con los artículos 38 , 41 , y 47 del ET , y art 23 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Jaén , y arts 1256 y 1278 de CC , y STS Rec 1777/2014, de 19 de Enero de 2016 , STS Rec 526/2015, de 23 de Noviembre 2016 , y STS Rec 2694/2008, de 07 de Octubre de 2009 , que provoca que en escrito de impugnación se aduzca causa de inadmisibilidad del recurso, al no haberse observado en el mismo las mínimas formalidades esenciales que procuran su viabilidad planteando en un motivo y en 'puntos numerados', sin clara distinción entre los motivos planteados y sin claro análisis de la norma infringida, que, conforme se expone, no puede, por otra parte, considerarse censura jurídica pues por lo que a ésta se refiere ha de realizarse, por el cauce procesal que le es propio, reproche a la aplicación de una norma sustantiva o doctrina jurisprudencial aplicable al fondo del asunto y, en éste orden de cosas, no realiza tal reproche.

No obstante, si que alega revisiones de hechos probados en un primer bloque introductorio, efectúa una explicación y argumenta mínimamente su trascendencia, y luego desarrolla a continuación los razones que estima que avalan su recurso,denunciando los errores en la aplicación del derecho que encuentra en la sentencia de la juzgadora, por lo que no procede por tanto y sin más una desestimación de entrada genérica y formal, debiendo analizarse las cuestiones que se plantean.

Así propone quedar la redacción de dichos hechos probados, en concreto el Primero como sigue:que dice: 'Que D. Cecilio , mayor de edad con DNI num. NUM000 , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa C. ELENA MENESES OROZCO GALLEGO CHAVES, dedicada a la actividad de la hostelería, alojamiento turístico Hotel Palacio de la Rambla, con la categoría de camarero de pisos, en los siguientes periodos: 1.- Del 14/10/2002 al 12/12/12; 2.- A partir del 13 de diciembre de 2012 en virtud de contrato contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos jornada de 1064 horas al año; indicando la clausula segunda del contrato que el trabajador prestara sus servicios sucesivos durante 8 meses al año, siendo el periodo de tiempo que va desde el 1 de marzo al 30 de junio y del 1 de septiembre al 31 de diciembre. Baja del actor en virtud de dicho contrato el 31 de diciembre de 2012.

Siguientes llamamientos: 1.- 27/02/2013 a 27/06/2013; 2.- 2/09/2013 a 31/12/2013; 3.- 24/02/2014 a 21/06/2014; 4.- 1/09/2014 a 31/12/2014; 5.- 27/02/2015 a 16/06/2015; 6.- 1/09/2015 a 31/12/2015; 7.- 25/02/2016 a 12/06/2016; 8.- 1/09/2016 a 16/12/2016; 9.- 25/02/2017 a 28/02/2017; 10.- 4/03/2017 a 4/03/2017; 11.- 24/03/2017 a 28/03/2017; 12.- 31/03/2017 a 9/06/2017.

El salario 39#56 euros día'. Propone que se añada en el nº 2 del ordinal que la jornada semanal era a razón de 40 horas, citando los documentos de los folios 53 y 173, sendos contratos del actor, y efectivamente figura que la jornada semanal estimada era de ese número de horas, accediendo a su adición en tales términos.

Prosigue interesando que se añada al ordinal 3º, que dice: 'Que el actor presenta el 19 de septiembre de 2017 ante el CMAC papeleta de conciliación en ejercicio de acción por extinción voluntaria y despido.

Que en el mismo día 19 de septiembre de 2017 la empresa a través de Doña Visitacion intenta nueva comunicación con Cecilio y finalmente a las 20 horas aproximadamente le remite un mensaje de wasap en el que le comunica 'Hola Cecilio ya se va animando esto. Empiezas el viernes'. El viernes es 22 de septiembre.

El actor no contesta y Visitacion al día siguiente 20 de septiembre le remite nuevo wasap diciéndole 'No lo has visto?', a lo que el actor contesta 'Hola soy Cecilio , perdona que no te haya podido atender hasta ahora, el martes puse una conciliación en el cemac, puesto que el retraso en mi llamamiento no está justificado, puesto que me tenía que haber incorporado el día 1 de este mes, la conciliación se ha fijado el 9 de octubre, os remito a ese día para intentar llegar a un acuerdo. Un saludo'.

A continuación Visitacion intenta ponerse en contacto con el actor pero éste le ha bloqueado su número y no puede comunicarse con él.

Que en la empresa durante el periodo de 16/09/17 al 16/12/17 estuvieron en alta Frida ( Debora ) y Visitacion (trabajadora fija de la empresa); y en periodo anterior Frida presto servicios durante el periodo: 25/02/2017 a 1/03/2017; 5/03/2017 a 5/03/2017; 24/03/2017 a 28/03/2017; 1/04/2017 a 11/06/2017, un total de 83 días', para que se le añadan: '...La compañera del actor en los años 2013,2014,2015, y 2016, en el periodo,(Septiembre a Diciembre) presto de servicios durante las siguientes fechas: 1.-02/09/2013 a 31/12/2013. (Doc nº 27).

2.-01/09/2014 a 31/12/2014. (Doc nº 28).

3.-01/09/2015 a 31/12/2015. (Doc nº 29).

4.-01/09/2016 a 16/12/2016. (Doc nº 30).

Iniciando la relación laboral con la demandada el día 01 de octubre de 2004, (Doc nº 26).

Con fecha 21 y 27 de Septiembre, y con fecha 04 de Octubre, la empresa mediante burofax le comunicó al actor lo siguiente: '21 de Septiembre.

Por la presente le comunico que deberá incorporarse a su puesto de trabajo mañana día 22 de Septiembre de 2017, a las 16:00 horas tal y como le comunicó su compañera Visitacion el pasado día 19 de Septiembre mediante Wasap, sistema de comunicación que utilizan normalmente entre ustedes.

27 de Septiembre.

Hasta el dia de la fecha esta empresa no tiene ninguna comunicación de usted al respecto que justifique dichas inasistencias dado que el día 19-09-2017 fue avisado mediante Wasap por su compañera Visitacion para que se incorporara el viernes 22 de Septiembre. También fue avisado el día 21-09-2017 mediante burofax, comunicación esta recibida el día 25-09-2017.

4 de Octubre.

Primero.- Que no ha comparecido a su puesto de trabajo desde el 22 del pasado mes de Septiembre, aun cuando le fue anunciado el inicio de los trabajos el día 19 de ese mismo mes mediante Wasap por su compañera Visitacion para que se incorporara el día 22 y también mediante burofax el día 21 del citado mes de Septiembre'.

La referida adición la basa en los documentos obrantes a los autos, (nº 26, 27, 28, 29 y 30 informe de vida laboral de Frida ), en el que consta que la misma comenzó a trabajar en la demandada el día 01 de Octubre de 2004, y que durante los años 2013, 2014, 2015 y 2016, en el periodo Septiembre a Diciembre, comenzó a trabajar en la misma fecha que el actor, y en los documentos obrantes en los autos bajo los (nº 161,162, y 165, burofax remitidos al actor).

A dicha revisión puede accederse, por así figurar en el texto de los referidos documentos, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del litigio.

Segundo.- Pues bien partiendo de las revisiones efectuadas, sostiene que para dar cumplimiento a la jornada de prestación de servicios garantizada en cómputo anual comprendiendo las vacaciones y la duración de la primera parte de la campaña, el actor debería de haber sido llamado como en años anteriores a comienzos de septiembre, y no lo fue, por lo que en el periodo que va desde el 01 de Marzo hasta el 30 de Junio, y desde el 01 de Septiembre al 31 de Diciembre, hay 17 semanas y 3 días en el primer periodo, y 17 semanas y 3 días en el segundo periodo, o lo que es los mismo, 34 semanas y 6 días en la suma de ambos periodos, a los que hay que restar los 18 días de vacaciones que el actor tiene derecho a disfrutar, los cuales no pueden ser sustituidos por compensación económica, ( art. 38.1 ET , y art. 16 y 23 CC ), por lo que el numero de semanas y días en los que el actor puede prestar servicios las 1.064 horas pactadas en el contrato, son 32 semanas y 2 días y no podían solaparse con la siguiente anualidad, pues de lo contrario no prestaría el número de horas garantizado, según el detalle de cálculo que desarrolla, por lo que, si en el segundo periodo, (Septiembre a Diciembre), ya solo restaban descontando los 18 días de vacaciones, 14 semanas y 6 días, y hacen falta para trabajar las 624 horas restantes, 15 semanas y 4 días, significa que el actor debía de comenzar como poco el día 01 de Septiembre.

Tanto si se hace el cálculo por semanas enteras, como por horas, tenemos que para cumplir con el contrato el trabajador debe ser llamado como poco el 01 de Septiembre, teniendo en cuenta lo que ya había trabajado desde el 01 de Marzo al 30 de Junio,(440 horas), recordando que fue llamado para empezar a trabajar el día 22 de Septiembre, cuando ya no era posible cumplir con el contrato, so pena de negarle su derecho a disfrutar de las vacaciones con su correspondiente abono, lo que no es posible por existir prohibición legal y convencional, motivo por el cual, el llamamiento tardío sólo se puede entender como un despido.

Discrepa de la argumentación justificadora de la magistrada y, siendo de obligado cumplimiento lo pactado en contrato, el mismo sólo se puede ver alterado a través de los procedimientos establecidos y previstos en la ley, bien a través de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ( art. 41 ET ), cuando concurran las causas establecidas en dicho precepto, (en el caso de autos la falta de reservas hoteleras), o bien acudiendo al artículo 47 del ET , siempre que se den las circunstancias allí establecidas para la suspensión de la relación laboral. Cita al STSJ Cataluña de 30/10/201. El actor presenta la conciliación el día 19 por la mañana, y el ese mismo día a las 20:00 horas aproximadamente, la empresa le remite wasap: 'Hola Cecilio ya se va animando esto. Empiezas el viernes', el viernes es 22 de Septiembre.

Esto es, con posterioridad a la reacción del trabajador, el mismo día a las 20:00 horas, es llamado tal y como consta en los distintos burofax remitidos por la empleadora al trabajador, y en dicho sentido el TS en distintas sentencias a fijado el momento limite para subsanar la omisión del llamamiento, situándolo en la propia reacción del trabajador ante dicha omisión, en dicho sentido: STS Rec 1777/2014, de 19 de Enero de 2016 , y STS Rec 526/2015, de 23 de Noviembre 2016 .

En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada.

En nuestro caso, se omite el deber de llamada, por los siguientes motivos: 1º.- En el periodo de Septiembre a Diciembre, en los años 2014, 2015, y 2016 el trabajador fue llamado el 01 de Septiembre.

2º.- Existe un pacto recogido en el contrato, de manera que en el primer periodo (Marzo a Junio 2017), el contrato ha estado suspendido un plazo superior al máximo acordado en el propio contrato, 6 semanas y 3 días, cuando el máximo de la suspensión era de 05 semanas y 5 días.

3º. - El cumplimiento de ese pacto no se puede dejar al arbitrio. El cumplimiento de ese pacto no se puede dejar al arbitrio de una parte.

B) En relación con la modificación del hecho probado Tercero:Su compañera, con antigüedad 01/10/2004, es llamada para trabajar el día 16/09/2017, por lo que existe pretericion en el llamamiento de acuerdo con el artículo 23 Articulo 23 Convenio Colectivo .

Se presumirá no efectuado el llamamiento: 3. Se entenderá asimismo no efectuado el llamamiento cuando el trabajador se viera preferido por la contratación de otro de menor antigüedad en la empresa en su misma especialidad, en el puesto de trabajo y grupo profesional.

La falta de conocimiento por parte de la empresa de dicha acción del trabajador impugnando el despido, al igual que se ha declarado por el TS Rec 2694/2008 , para el caso de despido con comunicación expresa, en el que no cabe la retractación empresarial incluso antes de cualquier actuación pre procesal por parte del trabajador, y siendo cierto que en nuestro caso la empresa no ha tenido conocimiento de que el trabajador a presentado la papeleta de conciliación, ese desconocimiento no empece a que una vez impugnado el despido debido a la omisión del deber de llamada, bien por existir una pacto, o bien porque el trabajador había sido llamado los últimos tres años el día 01 de Septiembre, o bien porque su compañera es llamada con antelación a este a pesar de tener menos antigüedad, suponga que estamos ante una subsanación no admitida en derecho, tal y como tiene establecido el TS: En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada.

La falta de ocupación hotelera NO puede ser causa validad para retrasar el llamamiento cuando hay un pacto de garantía de duración mínima suscrito por las partes, puesto que la alteración de ese pacto si existen algunas de las causas establecidas en el articulo 41 ó 47 del ET , se debe de llevar a cabo a través de los procedimientos establecidos en dichos preceptos, puesto que de lo contrario la empresa queda obligada por el pacto, ya que el cumplimiento del mismo no puede quedar al arbitrio de una de las partes, art. 1256 CC .

En los años 2013, 2014, 2015 y 2016, es obvio y así se desprende de la vida laboral de los dos trabajadores, el demandante y su compañera, que siempre se ha respetado ese mínimo de horas (1064), al contrario que en el año 2017, ya que en el periodo Marzo a Junio sólo se ha prestado 440 horas por parte del trabajador, restándole 624 para cumplir con el mismo.

Y así mismo cualquier intento de contacto telefónico sin mediar constancia escrita contraviene el propio articulo 23 del CC , que establece que: 2. No obstante, la empresa podrá retrasar el llamamiento hasta más allá de los quince días establecidos en el párrafo anterior, siempre y cuando lo comunique por escrito al trabajador antes de que transcurran los quince días desde la fecha habitual de llamamiento y con indicación de la fecha concreta en que se producirá la reincorporación al trabajo.

Todo ello, ocasiona al trabajador una enorme incertidumbre e inseguridad jurídica, pues es sabido que el despido esta sometido a caducidad, y el trabajador tiene la obligación de reaccionar so pena de ver caducada la acción, por lo que al no tener constancia por escrito fijando la fecha de incorporación con antelación al 01 de Septiembre que era la fecha habitual del inicio de la actividad, además de que su compañera es llamada con antelación a el, a diferencia del resto de años que los dos eran llamados al mismo tiempo, entiende esta parte que había motivos de sobra para impugnar el despido al no existir constancia escrita indicando fecha de incorporación, y atendiendo a los antecedentes señalados.

Tercero.- Que para resolver la cuestión litigiosa, debemos estar a la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral entablada entre las partes atendidas sus particularidades en el caso concreto y si bien la formal modalidad escrita escogida es la de un trabajador fijo discontinuo, sin embargo en su contrato se especificaba la jornada de 1064 horas, a razón de 40 horas semanales, y en la disposición adicional 2ª del mismo, se estipulaba que el periodo de prestación de servicios 'sería', por expresar la expresión 'prestará' del 1 de marzo al 30 de junio y del 1 de septiembre al 31 de diciembre, con lo que no concurre la consideración de trabajador fijo discontinuo típico, en que existe incertidumbre en las concretas fechas de inicio y finalización de campaña, sino la de un trabajador fijo a tiempo parcial, pues tanto literal la redacción del contrato, como la praxis de los años precedentes evidencian que comenzaba la segunda parte del trabajo anual a comienzos de septiembre de de cada año, los 4 años anteriores, por lo que al mismo le sería aplicable el art. 16,1º, párrafo 2º, del ET , lo que supone que la falta de llamamiento el día 1 entrañe un despido.

La empresa, aun considerando lo contrario a efectos dialécticos y contrariando las prescripciones del propio art. 23 del Convenio, ni preavisó con 15 días de antelación el comienzo de la segunda parte de la campaña, ni amparándose en la excepción temporal del nº 2 lo hizo por preceptivo escrito y con indicación del día previsto de inicio y reincorporación al trabajo, escudándose para demorar la apertura en causas productivas, como es la falta de reservas, entrañando la decisión en el fondo una modificación sustancial individual de condiciones de trabajo, que debería haberse notificado con 15 días de antelación, como dispone el art. 41,3º del ET , o debió para producir efecto suspensivo de las condiciones de trabajo bilaterales, con amparo en letra j) de art. 45,1º del ET , respetar las prescripciones del art. 47 del ET , lo que tampoco se observó, con lo que esa inactividad empresarial generó en el trabajador una lógica y razonable creencia de que había sido despedido por falta de llamamiento y ocupación efectiva, pues no es hasta el 19, cuando ya ha interpuesto el actor papeleta de conciliación para el ejercicio de la acción impugnando el cese, o para extinguir la relación laboral por falta de ocupación efectiva, cuando de nuevo se intenta poner en contacto con el actor, de manera infructuosa a última hora de la tarde por Wasap.

No se puede escoger lo que interesa parcialmente de una regulación y consecuente régimen jurídico, y prescindir de lo que perjudica, pues el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio y voluntad exclusiva de uno de los contratantes, como dispone el art. 1.256 del C. Civil y el extemporáneo intento empresarial de restaurar de nuevo la relación laboral, si no es aceptado, más allá de que fuere o no conocida la impugnación, a través de los actos previos preprocesales que la preparan, no enerva la declaración de improcedencia del despido, pues aquí no se ha postulado la nulidad del cese atentatoria del principio de indemnidad.

En su consecuencia, verdaderamente rota la relación laboral por esa falta de llamamiento, equivalente a un despido tácito que luego se pretende remediar, estimamos la demanda, revocamos la sentencia y declaramos improcedente el despido del actor de 1/9/2017 y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que opte en el plazo de 5 días siguientes al de la notificación de la presente sentencia entre extinguir la relación laboral, con abono de una indemnización de 3.916,44 euros, o readmitirlo en las mismas condiciones en que las venía desempeñando, con abono en este caso de los salarios de tramitación a razón de 39#56 euros día y hasta el 4/10/2017, fecha en que se verificó el posterior despido disciplinario que no podemos abordar, al haberse desacumulado el otro posterior proceso interpuesto, con remisión de los autos por despido disciplinario al Juzgado de lo social nº 2 su de procedencia, sin oposición expresa a tal acuerdo de desacumulación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Cecilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 16 de mayo de 2.018 , en Autos núm. 627/18, seguidos a instancia de Cecilio , en reclamación sobre DESPIDO, contra Azucena y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y revocamos la sentencia recurrida y, con parcial estimación de la demanda, declaramos improcedente el despido del actor el 1/9/2017 y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que opte en el plazo de 5 días siguientes al de la notificación de la presente sentencia entre extinguir la relación laboral, con abono de una indemnización de 3.916,44 euros, o readmitirlo en las mismas condiciones en que las venía desempeñando, con abono en este caso de los salarios de tramitación a razón de 39,56 euros día y hasta el 4/10/2017.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2444.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2444.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.