Sentencia SOCIAL Nº 926/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 408/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000408/2019

NIG: 3501644420180007571

Materia: Derechos-cantidad

Resolución:Sentencia 000926/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000749/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Luisa; Abogado: JOSE RAMON PEREZ MELENDEZ

Recurrido: ORGANISMO AUTONOMO MUNICIPAL DE CULTURA DEL AYUNTAMIENTO DE ARUCAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000408/2019, interpuesto por Dña. Luisa, frente a Sentencia 000436/2018 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000749/2018-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Luisa, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado ORGANISMO AUTONOMO MUNICIPAL DE CULTURA DEL AYUNTAMIENTO DE ARUCAS y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 28 de noviembre de 2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. Dña. Luisa presta servicios por cuenta del organismo autónomo municipal de cultura (Escuelas artísticas municipales de Arucas) desde el 1 de septiembre de 2005, como auxiliar administrativo y salario mensual prorrateado de 2.070,25 euros.

SEGUNDO. La trabajadora realiza las siguientes funciones:

- Autorizada por Tesorería del Ayuntamiento de Arucas para consulta y gestión de la cuenta titularidad de Organismo Autónomo Municipal de Cultura.

- Tramitar los expedientes y desarrollar las tareas de gestión y colaboración administrativa.

- Informar y atender al público y personal del resto de unidades administrativas en asuntos o materias propias de su ámbito de tareas.

- Supervisar y desarrollar, en su caso, las tareas de clasificación, registro y archivo de los documentos y expedientes.

- Control de documentación y resolución de incidencias.

- Utilizar aplicaciones informáticas

- Proponer medidas de carácter administrativo para la gestión de los expedientes

- Elaborar informes y propuestas de resolución.

- Informe de nóminas

- Resolución de anticipo

- Elaboración de propuesta de gastos contratación de servicios.

- Elaboración de Informe sobre las circunstancias e incidencias del personal laboral en el Organismo, incluido repartos del Fondo Social.

- Asistencia al Consejo rector del Organismo Autónomo Municipal de Cultura.

- En su calidad de Secretaria de las Escuelas Artísticas Municipales,2 funciones que realiza desde mayo de 2.004, fue formalmente designada como tal, el 12 de Julio de 2011, por el Consejo Rector del Organismo Autónomo Municipal de Cultura; y en su razón prestó las siguientes funciones:

- Atender las competencias del Equipo directivo establecidas en sesión de 19 de noviembre de 2013 por el Consejo Rector del Organismos Autónomo Municipal de Cultura, que incluye entre otras: Proponer procedimiento de evaluación de actividades, proyecto; establecer los criterios para la elaboración del proyecto del presupuesto.

- Y como Secretaria de tales Escuelas Artísticas Municipales:

1.- Ordenar el régimen administrativo de las Escuelas de acuerdo con directrices del Director.

2.- Secretaria de los órganos colegiados

3.- Custodia de Libros y Archivos.

4.- Expedir las certificaciones académicas solicitadas.

5.- Realizar y actualizar el inventario general de las Escuelas.

6.- Ordenar el régimen económico de las Escuelas, realizar contabilidad y rendir cuentas.

7.- Elaborar el proyecto de presupuestos de las Escuelas

8.- Participar en la elaboración de la propuesta de proyecto educativo y de la programación general anual.

9.- Elaboración de la Memoria Anual.

TERCERO. Por Acuerdo del Consejo Rector del Organismo Autónomo Municipal de Cultura de fecha 18 de diciembre de 2007 se acordó conceder a la trabajadora dos gratificaciones anuales por el importe resultante de la diferencia de su sueldo con el estipulado para los auxiliares administrativos del Ayuntamiento de Arucas, así como la revisión en el año 2008 del Convenio Colectivo del Organismo Autónomo a fin de aplicar la homologación solicitada.

CUARTO. La revisión del Convenio Colectivo del Organismo Autónomo no se ha realizado, sin que se prevea en el mismo las categorías de administrativo de gestión o técnico de gestión.

QUINTO. La parte actora estima que el salario bruto mensual correspondiente a un técnico de gestión asciende a 2.887,02 euros, y para una administrativo de gestión a 2.718,69 euros.

Las diferencias reclamadas en el periodo 30 de mayo de 2017 a 30 de octubre de 2018 ascienden a:

-Técnico de gestión: 13.885,09 euros.

-Administrativo de gestión: 11.023,14 euros.

SEXTO. Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Luisa contra el Organismo Autónomo Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Arucas, ABSOLVIENDO a la entidad demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Luisa, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El personal del Organismo Autónomo Municipal de Cultura (OAMC) de Arucas rige sus relaciones por Convenio propio que prevé tres grupos retributivos: 1. Docentes (integra las categorías de Titulado Superior, Titulado Medio y Profesor Habilitado) 2. Administración (Auxiliar Administrativo) y 3. Servicios (Empleado de Limpieza).

En su Disposición Final octava se establece que 'El personal del Grupo III del Anexo I verá incrementadas sus retribuciones en un plazo de tres años, hasta alcanzar el importe correspondiente a la categoría similar establecida en el Convenio del Excelentísimo Ayuntamiento de Arucas' y en la Disposición Final décima que 'En el segundo semestre de 2007, se procederá a elaborar el estudio sobre la viabilidad para la equiparación salarial a los grupos de categorías similares en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excelentísimo Ayuntamiento de Arucas'.

Dª Luisa inició su relación en el OAMC el 1 de septiembre de 2005, como auxiliar administrativa con contrato de interinidad.

En el Anexo II del Convenio se detallan las funciones correspondientes a los distintos puestos, siendo las de un Auxiliar Administrativo: 'clasificación, mecanografía, archivo, registro, correspondencia y realización de operaciones aritméticas, tareas administrativas en procedimientos simples y repetitivos, manejo de máquinas, atención y realización de llamadas telefónicas, manejo de herramientas ofimáticas y tareas análogas relacionadas con las misiones propias de su categoría y del puesto de trabajo. Atención al público. Asistir, con derecho a voz, a cuantas reuniones de trabajo se le convoque. Cumplir la normativa en Prevención de Riesgos Laborales. Realizar asimismo, las demás funciones legales y/o reglamentariamente establecidas'.

Las tareas que Dª Luisa ha venido desempeñando son de superior categoría -es responsable de toda la Administración del OAMC y Secretaría de las Escuelas Artísticas Municipales (EAMA) y así lo viene reconociendo el Director Gerente OAMC, Director de las EAMA-, pero Dª Luisa no obtiene compensación económica alguna por su desempeño.

El importe de sus retribuciones son las de un auxiliar administrativo del Ayuntamiento de Arucas tras acuerdo del Consejo Rector del OAMC de 19 de diciembre de 2007 que le concedió dos gratificaciones anuales, a percibir en los meses de junio y diciembre, por el importe resultante de la diferencia de su sueldo con el estipulado para esa categoría en la Administración Local.

En esa misma reunión el Consejo Rector acordó 'que a lo largo del ejercicio 2008 se revisara el Convenio Colectivo del OAMC a fin de poder aplicar (a Dª Luisa) la homologación con la categoría de administrativo del Ayuntamiento de Arucas.

Con fecha 21 de octubre de 2014 el Director Gerente OAMC propuso a la Presidencia del OAMC la aceptación de la solicitud de Dª Luisa de reconocimiento de la categoría que pudiera corresponderle, aplicando la homologación 'ya aprobada en 2007'.

Lo que Dª Luisa persigue a través de la demanda origen de autos no es el reconocimiento de una categoría superior, que no existe en el Convenio del OAMC, sino el abono de diferencias retributivas de una categoría superior. Y puesto que como auxiliar administrativo tiene reconocida personalmente por Acuerdo del Consejo Rector la equiparación retributiva con trabajador de su categoría del Ayuntamiento de Arucas, equiparación (en 3 años) que contempla el Convenio para el Grupo 'Servicios' (III) -D. F. octava- y a resultas de su estudio de viabilidad (que habría de haberse elaborado -y no se ha hecho- en el segundo semestre de 2007) para el resto de los grupos -I y II Docentes y Administración- DF décima, pide que como módulo para determinación de esas diferencias se consideren las retribuciones de una Técnico Medio de Gestión Administrativa, subsidiariamente las de una Administrativa de Gestión del Ayuntamiento de Arucas en un total de 13.885,09 € y 11.023,14 € , respectivamente, y por el período 30 de mayo de 2017 a 30 de octubre de 2018.

La sentencia de instancia desestima la demanda 'ni el estudio de viabilidad, ni la revisión del Convenio Colectivo a efectos de homologación se han producido, pretendiendo la parte actora, suplir vía judicial tal omisión, prescindiendo de la autonomía colectiva', 'se pretende que la actora sea retribuida conforme a una categoría no prevista en el Convenio Colectivo, aplicando una homologación no negociada colectivamente', 'Pero es más, la homologación se pretende en relación con una administrativo de gestión en servicios centrales ... con asignación de un complemento de destino y específico, que corresponderían a la actora no se justifica. Y en idénticos términos respecto del técnico de gestión'.

Disconforme, la trabajadora se alza en suplicación.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS la recurrente solicita que al hecho probado cuarto se incorpore el contenido de las Disposiciones finales octava y décima (folio 96).

El motivo no puede alcanzar éxito.

El relato fáctico de la sentencia se reserva a hechos resultantes directamente de la prueba practicada, no siendo lugar adecuado para la transcripción de normas.

TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS la recurrente imputa a la sentencia infracción de los artículos 9.1, 26.3 y 82.1 ET y 37.1 CE insistiendo en que la falta de revisión del Convenio y de homologación retributiva no pueden suponer un obstáculo para el éxito de la pretensión, dirigida a obtener unas diferencias retributivas a las que tiene derecho al acreditar la realización de funciones superiores a las que son propias de su categoría.

La razón asiste a la recurrente.

En tres recientes sentencias de 5 de febrero de 2019 (rec. 3074/2017, 3123/2017, 3289/2017) el Tribunal Supremo viene a decir que acreditada la realización de funciones de categoría superior, procede el abono de las diferencias salariales que correspondan, aunque el puesto de trabajo cuyas funciones se ejecutan no esté teóricamente previsto en la plantilla de la empresa demandada, sin que resulte preciso que se reclame la creación del puesto, reiterando el contenido establecido en STS de 31 de enero de 2005 (rec. 6375/2003).

Por su interés al caso reproducimos la fundamentación que permite alcanzar tal conclusión:

'Tal principio descansa en tres razones: la primera, la literalidad del artículo 39.3 ET según el que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice, precepto de orden público que esta Sala ha aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría ( STS de 21 de junio de 2000, Rcud. 3815/1999 ). Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del precepto en cuestión, refieren que para tener derecho a retribuciones superiores es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rcud. 2615/2003 ), han quedado sobradamente acreditadas en este caso. Además, el art. 39.3 del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho a las retribuciones de los trabajos de categoría superior se adquiere en principio por el desempeño de las mismas, no pudiendo quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal, pues de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores, y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma irregular ( STS de 17 de noviembre de 2005, Rcud. 3677/2004 ), como podría ser la alegación de que el puesto de las funciones que efectivamente realiza no ha sido creado administrativamente.

La segunda razón conecta con la obligación de la entidad demandada de adecuar en todo momento la configuración de la plantilla a la situación real que se produce en la empresa; no resulta de recibo que la desidia de la entidad demandada que no efectúa tal adecuación que sólo a ella le corresponde se torne en un impedimento para la aplicación del artículo 39.3 ET , obligando -cual propone la sentencia recurrida- al trabajador a efectuar dos reclamaciones distintas, una primera para obtener el derecho a que se modifique la plantilla, y, otra posterior, para reclamar las diferencias salariales, que resultaría imposible si se aplicara estrictamente la argumentación jurídica de la sentencia recurrida pues lo impediría un presupuesto ya confeccionado y vencido, salvo que se previera en un presupuesto posterior. Por último, la tercera razón, como expresamente dijimos en la sentencia referencial, no puede admitirse la obligación de reclamar la creación del puesto pues, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cual sería la cobertura de una necesidad de trabajo a través de la contratación de un trabajador menos cualificado para cubrir una plaza inferior, pero para realizar funciones de nivel superior, con una retribución inferior.'

En el caso que a nuestra consideración se somete no es que no exista creada una plaza correspondiente a categoría prevista en Convenio, es que el Convenio no prevé otra categoría Administrativa que no sea la de auxiliar administrativo, pero no consideramos sea razón para no aplicar la doctrina expuesta. Es más, esta Sala en Sentencia de 27 de febrero de 2019 (rec. 1319/2018) dijo:

'La legislación administrativa reguladora de las Administraciones Locales obliga a los ayuntamientos a aprobar anualmente a través del presupuesto la plantilla que debe comprender la totalidad de puestos de trabajo reservados para funcionarios, personal laboral y eventual.

A tal efecto ha de elaborar una relación de puestos de trabajo, donde describa los puestos de trabajo que 'de facto' existen en el ayuntamiento para darles carácter jurídico.

En esa línea, el año 2014 elaboró la plantilla orgánica el propio Ayuntamiento, incluyendo en el grupo C3 al personal de oficios, incluyendo a los peones (en número de 21) en el grupo E, subgrupo E nivel 14, junto con carpinteros, jardineros, soldador metálico y conserje vigilante adscribiendo dentro de ese mismo apartado C3 (personal de oficios) al conductor mecánico y al chófer oficial 1ª al grupo C; no contemplando en dicho apartado C3 un puesto de responsable, jefe, encargado o capataz, pese a que el actor venía realizando tareas como tal.

Y este es el punto clave de la litis, pues reconociendo la demandada que el actor no es peón, ni hace de tal, y reconociendo que hace de encargado o capataz, es decir, jefe de peones y encargado de la ejecución de las obras, venía obligado a incluir tal categoría en la plantilla, o una similar, pues es una exigencia de la propia legislación administrativa que obliga a incluir en la plantilla los puestos de trabajo existentes (y no hay duda de que el de capataz o encargado lo es, y, además lo reconoce el propio recurso), y, desde luego, es la que establece, además, el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 39 del mismo cuerpo legal.

Lo que no es de recibo es reconocer que el actor no hace sus funciones; reconocer que hace funciones de una categoría superior que pudiendo crearla no la ha creado; y con base en su propia inacción o inactividad mantener la retribución de un puesto de trabajo que no desempeña.

Es el propio Ayuntamiento quien puede incorporar en la relación de puestos de trabajo o en la plantilla ese puesto de trabajo que el actor desempeña y su inacción no puede beneficiarle.

La Ley ( artículo 39 ET) reconoce el derecho a percibir la retribución de la superior categoría que si desempeña, y si no existe una idéntica se busca una análoga que es lo que ha hecho el Juez.'

En el Convenio OAMC no existe categoría superior Administrativa a la de auxiliar administrativo 'y si no existe se busca' (dijimos). La voluntad de equiparar retributivamente los grupos del Convenio a los del Ayuntamiento de Arucas constituye razón de peso para acudir al Convenio que regula las relaciones en esta Corporación en búsqueda de esa superior categoría en la que encuentre encaje las funciones desempeñadas por la trabajadora.

Son funciones esenciales del puesto de Técnico Medio de Gestión Administrativa:

'. Realizar funciones de estudio, gestión, impulso y tramitación de los expedientes administrativos relacionados con su ámbito de gestión.

. Colaborar en la propuesta de medidas para la mejora permanente de los instrumentos jurídicos y operativos en materia las materias relacionadas con la secretaría general, de conformidad con la normativa correspondiente.

. Elaborar informes y propuestas de resolución en el ámbito de su responsabilidad.

. Llevar a cabo el asesoramiento control y justificación de las subvenciones solicitadas y otorgadas al Ayuntamiento.

. Realizar la fiscalización y el control de las subvenciones que concede el Ayuntamiento.

. Realizar los trámites administrativos relacionados con los expedientes de subvenciones, incluyendo la contabilización de ingresos y devoluciones.

. Realizar cualesquiera otras tareas encomendadas por su superior jerárquico, en el marco de su titulación, así como las necesarias para el desarrollo de las funciones asignadas a su unidad administrativa'.

Son funciones esenciales del puesto de Administrativo de Gestión:

'. Tramitar los expedientes y desarrollar las tareas de gestión y colaboración administrativa que le encomiende su superior jerárquico.

. Informar y atender al público y personal del resto de unidades administrativas, en asuntos y materias propios de su ámbito de tareas.

. Supervisar y desarrollar, en su caso, las tareas de clasificación, registro y archivo de los documentos y/o expedientes de su unidad administrativa.

. Controlar los documentos y resolver las incidencias de trámite generadas en los expedientes.

. Utilizar las aplicaciones informáticas que sean precisas para el desarrollo de sus cometidos profesionales.

. Proponer las medidas de carácter administrativo que considere adecuadas para la mejora de la gestión de los expedientes.

. Realizar cualesquiera otras tareas encomendadas por su superior jerárquico, en el marco de su titulación, así como las necesarias para el desarrollo de las funciones asignadas a su unidad administrativa'.

Atendidas las tareas que la trabajadora acredita como Responsable de toda la Administración del OAMC y Secretaría de las EAM (h.p. segundo) se corresponden con las de Técnico Medio de Gestión por la responsabilidad y autonomía que evidencian.

Y si esa categoría tiene una retribución en el Ayuntamiento y la trabajadora tiene reconocida personalmente la equiparación retributiva al personal del Ayuntamiento auxiliar administrativo, queda plenamente justificado el reconocimiento de las diferencias salariales que persigue, y sin que pueda oponérsele objeción alguna al hecho de que la configuración de las retribuciones se realice conforme a un nivel de complemento específico, 'retribución al puesto de trabajo', que igualmente juega para el de auxiliar administrativo, que en virtud del Acuerdo tantas veces citado ya percibe la trabajadora.

Con la estimación de la pretensión deducida con carácter principal ni reconocemos a la demandante una categoría distinta a la que ostenta -no es esta la pretensión- ni aplicamos una homologación no negociada colectivamente.

Estamos reconociendo a la trabajadora las retribuciones a las que por las tareas que realiza tiene derecho, derecho que no puede verse perjudicado por la desidia negociadora atendidas las razones expuestas en la fundamentación de las sentencias del TS 5 de febrero de 2019 reproducida.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Luisa, contra Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria que revocamos y con estimación de la pretensión principal deducida en la demanda declaramos el derecho de la trabajadora Dª Luisa, a percibir 13.885.09 € en concepto de diferencias salariales por realización de tareas propias de Técnico Medio de Gestión correspondientes al período 30 de mayo de 2017 a 30 de octubre de 2018, más interés por mora y condenamos al Organismo Autónomo Municipal de Cultura de Arucas a estar y pasar por esta declaración y al abono de las diferencias retributivas reconocidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0408/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.