Sentencia SOCIAL Nº 926/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2425/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 926/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2425/21, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 16 de julio de 2021, en Autos núm. 741/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Hipolito en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2021, por la que estimando totalmente la demanda interpuesta por el actor, declaraba al mismo como trabajador fijo discontinuo de la empresa demandada desde el 21/1/14 (239 días de trabajo efectivo), condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Hipolito, mayor de edad y con DNI Nº NUM000, presta servicio para la demandada Cetursa Sierra Nevada, SA, dedicada a la actividad de estación de esquí, con la categoría de CAMARERO, antigüedad desde el día 21/1/2014 hasta la actualidad, con un contrato de duración determinada código 401, de obra o servicio determinado, para la realización de obra o servicio 'determinado' tal y como aparece en dicho contrato de trabajo, jornada completa y salario 60 euros/día s.e.u.o., con inclusión de partes proporcionales de pagas extras, abonándose el mismo de forma mensual, según convenio colectivo de aplicación, en virtud de los siguientes contratos temporales de trabajo:

Desde el el año 2015 el actor viene prestando servicios de forma permanente y constante al inicio de cada temporada procediendo la empresa ha llamarle en las fechas establecidas, con contratos de duración de más de 100 días, si bien la empresa realiza contratos bajo la modalidad de contrato de duración determinada por obra o servicio (código 401), para la realización de la obra o servicio 'determinado'.

SEGUNDO.- A la relación laboral habida entre las partes le es de aplicación el convenio colectivo de la empresa demandada, publicado en el BOP Nº 11, de 19/01/10, Código 1800162 y en vigor actualmente.

TERCERO.- Se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin avenencia, en virtud de papeleta de presentada. La demanda se interpuso el 18/09/18'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la empresa CETURSA contra la sentencia en que estimando totalmente la demanda interpuesta DECLARÓ que el actor es trabajador fijo discontinuo de la empresa demandada desde el día 21/1/14 (239 días de trabajo efectivo) y CONDENÓ a la misma a estar y pasar por esta declaración.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'...Por la parte actora se presenta demanda, en la que se interesa, al amparo de lo dispuesto en el art. 15, que se declare que la relación que une al demandante con la demandada es de carácter fija discontinua, al haber estado contratado durante cuatro temporadas de esquí consecutivas para el mismo puesto de trabajo y mediante cuatro contratos temporales sin que exista dicha temporalidad, por lo que los contratos han de ser considerados celebrados en fraude de ley. Por la parte demandada se rechaza dicha pretensión considerando que es una empresa pública y el actor no puede ser declarado fijo discontinuo, estando justificada la contratación temporal por la cobertura de necesidades puntuales de la empresa y obedecer a la sustitución de otro trabajador.

Centrado así el objeto del debate y estimando acreditado por el conjunto de la prueba documental practicada, que el actor ha venido prestando sus servicios desde 2016 cuatro temporadas de esquí, como camarero, siempre con las mismas funciones, en virtud de 4 contratos de trabajo temporales (uno por obra o servicio determinado, otro por sustitución por IT, dos más eventuales por circunstancias de la producción), desarrollando idénticas tareas durante todo ese tiempo (como camarero) y cubriendo con ello necesidades cíclicas y que se han repetido en cada una de estas temporadas pues no consta que efectivamente haya sustituido en uno de los casos a ningún trabajador ni el motivo. Partiendo de los hechos declarados probados y más concretamente de la formalización por las partes de los contratos de trabajo obrantes, y habiendo quedado acreditado que todos ellos se han celebrado para atender necesidades de la empresa dentro del período anual que va desde diciembre a abril de cada año (coincidiendo con cada temporada de esquí) por lo que es necesario perfilar, como lo hace la jurisprudencia, cuáles son los criterios de delimitación entre el trabajo por obra o servicio determinado/eventual y el fijo discontinuo. Así, el Tribunal Supremo en diversas sentencias y concretamente en la de 26 de mayo de 1997 y la Sala de lo Social del TSJA en Granada (entre otras, en St de 12 de marzo de 2002), matizan que entre una y otra forma de contratación lo que prima es la necesidad en el tiempo, aunque sea por periodos limitados, de atender a una determinada actividad, de tal modo que será posible la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular o una necesidad concreta y limitada en el tiempo, mientras que existirá un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce para la cobertura de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, que cursa en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, respondiendo a necesidades normales y permanentes de la empresa, que se presentan por lo regular de manera periódica y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual. Aplicando estos principios al caso que nos ocupa y teniendo en cuenta que es palmario y notorio que la temporada de esquí en la estación de invierno de Sierra Nevada aumenta considerablemente durante los meses de diciembre a abril abril de cada año, dada la climatología propia de la misma, considero que la actividad de la empresa demandada durante esos meses no está sujeta a eventualidad alguna sino que cada año se necesitan más trabajadores para cubrir las necesidades de restauración y hostelería que ello acarrea. Por ello, no es admisible que Cetursa, SA contrate cada año como trabajador eventual a quien presta sus servicios durante gran parte de dicha temporada, debiendo estimarse la pretensión ejercitada y declarar que la relación laboral que une a las partes tiene el carácter de fija discontinua, puesto que el actor ha sido ocupado durante cuatro temporadas consecutivas en ciclos o periodos que comprenden siempre desde diciembre a abril, para realizar trabajos como camarero en la estación de esquí de Sierra Nevada, celebrándose al efecto sucesivos contratos de duración determinada por obra o servicio determinados y por circunstancias de la producción, que no son otras que el aumento cíclico de la actividad de restauración de forma regular durante la temporada de invierno que tiene lugar en los indicados meses. Se trata, por consiguiente, de una circunstancia que se repite cada año, generando una necesidad de trabajo normal, reiterada y previsible, cuya atención no puede llevarse a cabo bajo la fórmula de la contratación temporal. De ello no puede sino concluirse además que los contratos concertados entre las partes lo han sido en fraude de ley, ya que Cetursa, SA utilizó la contratación temporal para evitar reconocer al trabajador la antigüedad que le correspondería de ser fijo discontinuo, por lo que ha de presumirse por tiempo indefinido conforme a lo establecido en el art. 15 apdo. 3 del ET y ha de estimarse la pretensión deducida de que se reconozca al actor tal condición y una antigüedad en la empresa desde el 21/01/14, fecha en que se celebró el primero de los contratos y por 239 días de trabajo efectivo'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193. B), DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL; 'REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LA PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS'.

Se interesa la adición de un nuevo hecho probado que sería el hecho probado cuarto de la sentencia cuya redacción literal sería la siguiente:

HECHO PROBADO CUARTO.- 'Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Publico Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por el Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%)

La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo'.

La pretensión de incorporación de este nuevo hecho probado cuarto está justificada en el documento numero 4 de los aportados por Cetursa, (certificado de pertenencia al Sector Publico Andaluz y porcentajes)y documentos numero 5 y 6 de los aportados por Cetursa, esto es, la Resolución de la Dirección General de Planificación de la Junta de Andalucía de los años 2017 y 2018 respectivamente, y ello porque no se ha tenido en cuenta en la Sentencia recurrida y resulta fundamental y trascendente para la resolución del litigio.

Además está justificada dicha inclusión al hecho probado porque respecto a la Conversión de Trabajadores Eventuales en Fijos Discontinuos, la Resolución de fecha 20.11.2017, de la Dirección General de Planificación y Evaluación de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, a la cual está adscrita mi representada, Cetursa Sierra Nevada, S.A., la cual se aportó al Acto de Juicio, no discutida tampoco, según la cual 'todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo responsabilidad de Cetursa en cumplimiento de estos principios constitucionales (23.2 de la Constitución Española y 103.3 de la Constitución Española)'.

Con dicho documento se reitera la pertenencia al Sector Público de mi representada y por ende, tiene que someterse a dicha normativa en relación a los contratos que celebre. Para acceder a dicho empleo, habrá que estar a lo regulado en la Ley de Presupuestos invocada, así como, respetar los derechos de igualdad, mérito y capacidad establecidos Constitucionalmente, debiendo contar con la preceptiva autorización para la conversión de una relación laboral eventual en fija discontinua, tal y como regula la Ley de Presupuestos y se establece en esta Resolución de 20.11.2017, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública.

Así mismo, debe tenerse en cuenta la pertenencia al sector publico de mi representada en un eventual reconocimiento del derecho postulado pues, en todo caso, el reconocimiento debiera ser de trabajador indefinido 'no fijo' discontinuo, en ningún caso de fijo discontinuo.

De ahí que deba incluirse el hecho probado cuarto propuesto, en atención a la documental aportada por esta parte señalada en el presente motivo.

Resolución.-Ha de aceptarse la inclusion del primer párrafo del ordinal propuesto, mas no el segundo, al entrañar un juicio de valor predeterminate del fallo, sin perjuicio de la aplicación de la normativa y jurisprudencia que sea correcta y que se analizará al abordar el resto de los motivos.

Se interesa la modificación del hecho probado segundo de la sentencia cuya redacción literal sería la siguiente:

HECHO PROBADO SEGUNDO.- 'A la relación habida entre las partes le es de aplicación el convenio colectivo de hostelería de Granada'.

La pretensión de incorporación de este hecho probado está justificada en los documentos número 1 y documento número 3 aportados por Cetursa, contratos de trabajo del actor y el propio convenio de hostelería de Granada.

Por error, la juzgadora de instancia consigna en la sentencia que el convenio colectivo de aplicación es el convenio colectivo de empresa. Basta acudir a la clausula séptima de los contratos incluidos en el documento número 1 para comprobar que el convenio colectivo de aplicación es el convenio de hostelería de Granada y no el de Cetursa remontes, en atención a la actividad que desempeña en la empresa el trabajador.

En idéntico sentido se deduce de propio convenio de hostelería aportado como documento número 3, que determina el ámbito de aplicación del mismo, en el que está incluido el trabajador demandante.

De ahí que deba modificarse el hecho probado segundo en el sentido propuesto, en atención a la documental aportada por esta parte señalada en el presente motivo.

Resolución.-Es constante doctrina de esta Sala al analizar los requisitos del motivo de letra b) que en resultancia fáctica no deben constar normativa ni Convenio aplicable, sin que ello implique falta de pronunciamiento, que debe de abordarse en el seno de otros motivos más acordes para dilucidar tal cuestión. En todo caso, ambas partes están conformes en la aplicación del convenio colectivo de hostelería y no el de empresa para remontes.

Tercero.-AL AMPARO DEL ART. 193.C) DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL; -'EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA'.

Se consideran infringidos los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil, y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

El artículo 13.3 de la Ley de presupuesto de la Junta de Andalucía, Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 de aplicación establece lo siguiente:

Artículo 13. Oferta de Empleo Público 2021 u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

3. Durante el año 2021, la contratación de personal laboral propio con carácter fijo o indefinido o temporal en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía requerirá autorización de la Consejería competente en materia de Regeneración.

Artículo 24. Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones y demás condiciones de trabajo. 2. También será preciso informe previo favorable de la Consejería competente en materia de Administración Pública para proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas o de trabajo con incidencia económico-presupuestaria de todo el personal al que se refiere el apartado anterior. A efectos de la emisión de dicho informe se entenderá por determinación o modificación de condiciones retributivas y de trabajo las siguientes actuaciones:

a) Determinación de las retribuciones de puestos de nueva creación.

b) Firma de convenios colectivos, acuerdos o instrumentos similares con incidencia económica, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

c) Aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y de los convenios colectivos de ámbito sectorial, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

d) La determinación y modificación de las condiciones retributivas establecidas mediante contrato individual del personal laboral, cuando no vengan reguladas en todo o en parte mediante convenio colectivo.

f) La modificación de la naturaleza de la relación de trabajo, aunque no conlleve modificación de condiciones retributivas, cuando pudiera comprometer presupuestos de ejercicios futuros.

4. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes del Presupuesto. Dichos supuestos, y el de la omisión de los informes previstos en este artículo, darán lugar, en su caso, a la práctica de las diligencias y apertura de los expedientes para la determinación y exigencia de las responsabilidades que procedan, y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en los términos previstos en la legislación vigente.

El referido precepto es de aplicación a CETURSA de acuerdo con lo señalado en el art. 12 de la misma Ley, que establece:

Artículo 12. Retribuciones del personal.

1. A efectos de lo establecido en este título, constituyen el sector público andaluz:

c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

De acuerdo con la referida normativa, una entidad del sector público andaluz, Como es CETURSA, está sujeta al imperio de la Ley y, por tanto, a lo establecido en la normativa administrativa y presupuestaria y, por ende, a los requisitos de autorización previos.

No existe duda alguna sobre lo señalado, pero incluso acudiendo al propio Estatuto de los Trabajadores existe un principio de subordinación jerárquica del convenio colectivo o de los acuerdos con los trabajadores, a la Ley. Así consta en el art. 3 del ET que establece:

Artículo 3 Fuentes de la relación laboral

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

( a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

( b) Por los convenios colectivos.

( c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

Es de aplicación igualmente lo previsto en el art. 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a Principios Generales de Actuación del Sector Público (estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera), añadiendo en su apartado 1. ... 'En particular se sujetarán en materia de personal, incluido el laboral, a las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria y en las previsiones anuales de los presupuestos generales'.

Como señala el art. 6.3 C. Civil: Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho.

Documentalmente (documento numero 4 de esta parte) se probó la pertenencia al Sector Público de mi representada Cetursa Sierra Nevada, S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales. Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente.

Ha quedado acreditada asimismo la inexistencia de tasa de reposición, lo cual no posibilita la conversión de su contratación como eventual a fijo discontinuo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder la parte actora.

Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada.

Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral de los actores frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Fijo Discontinuo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021 y anteriores.

Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter eventual de la misma, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa. Todo ello debió ser considerado en la sentencia de instancia.

Se consideran infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad para el acceso al empleo público y consideración de 'indefinido no fijo-discontinuo', así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

Tampoco ha tenido en cuenta el Juzgador lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público. En la Resolución de fecha 20.11.2017 (aportada como documento numero 5 de la parte demandada), en tanto en cuanto se solicitaba autorización para proceder a la conversión de trabajadores eventuales en trabajadores fijos discontinuos, y quedando ya suficientemente acreditado nuestro marco normativo a estos efectos, tras determinar que no es posible ante la inexistencia de Tasa de Reposición, argumenta que el acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juez de lo Social sobre ellos, el trascurso del tiempo únicamente.

Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, contratos por ende que también obedecen a una convocatoria pública de carácter eventual, para cubrir necesidades puntuales de la empresa y que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter fijo discontinuo por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida.

Y todo ello porque, como establece la jurisprudencia de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, las entidades de derecho privado que formen parte del sector público, como es el caso de Cetursa Sierra Nevada, S.A., si bien se rigen por el ordenamiento jurídico privado, lo hacen con excepción de la normativa específica en materia de personal, la cual se rige no solo por el derecho laboral general, sino también por las normas que le son aplicables en función de su adscripción al sector público, entre las que se encuentran las que regulan el acceso a los puestos de trabajo, como son la Leyes de Presupuestos (STSJ CAT 11.07.2019 o STSJ CAT 23.01.2019).

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juzgador de lo Social, el trascurso del tiempo únicamente. Por otro lado y, en cualquier caso, LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL NO PUEDE SER CONSIDERADA EN NINGÚN CASO COMO DE CARÁCTER FIJO DISCONTINUO EN ESTE CASO, dado el carácter de pertenencia al sector público de Cetursa Sierra Nevada, S.A.

Así viene establecido por reiterada jurisprudencia, entre ella la Sentencia 2750/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, viene recogido:

'La impregnación publica que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios (igualdad, mérito, capacidad), la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del artículo 23.2 CE (RCL1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el artículo 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto se ha de admitir el motivo de recurso planteado por la empresa demandada y modificar el sentido del fallo para que la declaración no sea de fijeza sino de carácter indefinida no fija discontinua de la relación laboral existente entre las partes litigantes'.

Por tanto, y en último lugar, en contra de lo recogido en el fallo de la sentencia y en el fundamento de derecho segundo la relación laboral no podría considerarse nunca como fija discontinua, sino, en todo caso como indefinida no fija discontinua, por la pertenencia al sector público de mi representada.

Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición del actor de indefinido no fijo - discontinuo.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que estimando el recurso de suplicación interpuesto por esta parte, revoque la sentencia de instancia desestimando íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda, o, subsidiariamente, estime que la naturaleza de la relación laboral (de ser reconocido el derecho) no podrá sino ser la de indefinido no fijo discontinuo.

Cuarto.- Resolución de la censura:

No podemos compartir el núcleo esencial la efectuada, pues debemos entender aplicable la normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda, y no la sobrevenida a la fecha de la sentencia, por afectar al principio de perpetuación de la legitimación y respeto de los derechos adquiridos, derivado de la seguridad jurídica que como principio inspira nuestro ordenamiento jurídico, y no cabe considerar vulnerados, como pretende la recurrente, los artículos 13.1 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2021, y demás artículos citados, vulneración en la que fundamenta el primero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS. Así, el contrato de trabajo suscrito por las partes, y en cuyo carácter fraudulento se fundamenta la acción ejercitada por el actor, tiene fecha de inicio de 21/1/2014, todo lo cual acredita la documental aportada en autos, siendo por tanto anterior a los preceptos de la ley de presupuesto que la ahora recurrente entiende vulnerados, lo que supone que en el momento de celebrar el indicado contrato, y durante su vigencia, y posteriores tales preceptos, cuya vulneración se afirma en el recurso, eran inexistentes, lo que evidencia la imposibilidad material de la pretendida vulneración. A lo señalado se añade la certeza del carácter fraudulento de la contratación, así como del carácter discontinuo del vínculo laboral que mantienen las partes, como bien señala la sentencia ahora recurrida en su fundamento de derecho y que en ningún caso combate la recurrente. Consecuencia de ello es que no nos encontramos ante una nueva contratación, sino ante la transformación de un contrato temporal en indefinido no fijo discontinuo, que no fijo discontínuo como resuelve sin embargo con desacierto la sentencia, al formar parte la empresa de las sociedades del sector público andaluz, como consecuencia del carácter fraudulento del mismo, como hemos resuelto en multitud de sentencias recientes en que litigaba la misma empresa, que luego se dicen, no necesitando de autorización administrativa alguna para la misma, conforme ya ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 15 de abril de 2021 (FJ Tercero). De igual manera, no cabe concluir, como pretende la recurrente en su argumentación, que la exigencia de la normativa presupuestaria autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en la normativa laboral recogida en el propia Estatuto de los Trabajadores que le es de obligado cumplimiento en la ordenación de la relaciones laborales con sus trabajadores, mediante la práctica de actuaciones fraudulentas, como las seguidas por la demandada, suscribiendo contratos de duración determinada con el trabajador en temporadas consecutivas para el desempeño de idénticas funciones, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz. Es más, dicha normativa laboral debe prevalecer sobre cualquier otra fijada en normas presupuestarias autonómicas como las alegadas teniendo en cuenta la reserva, como competencia exclusiva del Estado, de la legislación laboral que establece la propia CE en su art. 149.7ª.

En el segundo de los motivos del recurso hecho al amparo del art. 193.c) de la LRJS, entiende la recurrente vulnerados los art. 23.2 y 103.3 de la CE, y junto con ellos los principios de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público, conclusión esta que resulta del todo contradictoria con el propio fallo de la sentencia impugnada, donde se reconoce 'el carácter de indefinido no fijo discontinuo de la relación laboral que une al actor con la demandada', pues dicho acceso se produjo pues antes y que no es sino consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia que sobre tal cuestión, 'la transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal' en sociedades mercantiles públicas como la demandada, ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, tal y como recuerda la propia sentencia impugnada. En consecuencia, estimamos el recurso en parte, confirmamos parcialmente la sentencia cuya correcta argumentación jurídica ha sido recogida más arriba, salvo la consideración del trabajador como fijo dicontinuo, pues es indefinido no fijo discontinuo y acordamos la devolución del depósito especial a la recurrente, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

En efecto ya dijimos en la sentencia de 15/4/21, en el rec suplic 4 /21: '...Ello entronca con el Segundo aspecto de la censura jurídica del presente recurso, que ha de ser plenamente acogido, con revocación parcial de la sentencia de instancia. En esa sentencia firme manifestamos: '...B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo. El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106), aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771 y 1026), incluye como integrantes del sector público a 'las entidades públicas empresariales'. Como queda expuesto, a las 'entidades públicas empresariales' se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP (RCL 2007, 1964) como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por 'entidades de las mencionadas en las letras a) a f)' del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE (RCL 1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto se ha de admitir el motivo de recurso planteado por la empresa demandada y modificar el sentido del fallo para que la declaración no sea de fijeza si no de carácter indefinida no fija discontinua de la relación laboral existente entre las partes litigantes. Por todo ello es por lo que procede estimar parcialmente el recurso con revocación parcial de la sentencia'.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 16 de julio de 2021, en Autos núm. 741/18, seguidos a instancia de Hipolito, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., revocamos la sentencia solo en la consideración del actor como trabajador indefinido no fijo discontinuo, y confirmamos la sentencia en lo restante y acordamos la devolución del depósito especial a la recurrente, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2425.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2425.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'