Sentencia Social Nº 927/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 835/2005 de 06 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00927/2005

Rec. Núm. 835/05

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Juan Piqueras Valls

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a seis de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Inés contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. María Inés siendo demandados Cantur, S.A. y otro sobre despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de junio de 2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La sociedad regional cántabra de promoción turística S.A. Unipersonal (Cantur S.A.) se constituyó por medio de escritura pública el 1-3-1969.

Tiene por objeto social promover el deporte de alta montaña y el turismo en la región de Cantabria, especialmente en las zonas en que esas manifestaciones no existan o sean insuficientes dentro de esta amplia expresión del objeto social y a título enunciativo, y no exhaustivo, la sociedad podrá realizar:

A) Planificación y estudio de la estructura de la industria turística cántabra, sus relaciones con las otras regiones y provincias y las líneas generales de su fomento y desarrollo.

B) Confección de proyectos de instalaciones turísticas, deportivo- turísticas o de cualquier otra clase procedentes para el fomento del turismo y estudios económicos y sociales de los mismos.

C) Realización de los proyectos relacionados con el número anterior y adquisición de instalaciones de este tipo.

D) Explotación de las instalaciones mencionadas, así como los medios de transporte u otros elementos propiedad de la sociedad u obtención en arriendo, cesión, concesión o cualquier otro procedimiento legal.

E) Arrendamiento a terceros de las instalaciones de su propiedad.

El único socio de Cantur es el gobierno de Cantabria anteriormente la Diputación provincial).

El presidente del Consejo de Administración es el consejero de Cultura del Gobierno de Cantabria.

El gobierno de Cantabria soporta económicamente a Cantur.

Su domicilio social se encuentra en la calle Casimiro Sáinz nº 4 (el domicilio del Gobierno de Cantabria se encuentra en la calle y número aludidos).

2º.- La demandante ha sido becaria del gobierno de Cantabria durante los periodos que se reseñan:

- 16-9-98 a 30-12-98.

- 8-3-99 a 22-6-99.

- 1-5-00 a 30-9-00.

La demandante percibía regularmente una cantidad de dinero fruto de la subvención destinada a la beca concedida por el gobierno de Cantabria.

3º.- La demandante prestó servicios para una ET.T. del 5-3-01 al 16-3-01 y del 19-3-01 al 31-5-01.

Del 1-8-01 al 31-1-02 prestó servicios para Ediciones Ibéricas multimedia cuatro S.L.

4º.- La demandante ha venido realizando trabajos como documentalista para la sociedad del tenis (del 2-7-01 al 31-4-04).

El 9-10-01 el director del Museo envió a la Biblioteca Menéndez Pelayo la siguiente comunicación:

Estimado amigo:

El Real Club de Tenis de Santander nos ha encargado la confección de su historia, de cara a la celebración del centenario de su fundación, que tendrá lugar el año 2006.

Como tarea previa, hemos elaborado un proyecto de recopilación documental y gráfica, cuya fase más complicada consiste en la reconstrucción del archivo de la entidad anterior a la Guerra Civil, ya que desapareció durante la misma. Esta tarea está siendo llevada a cabo por la archivera doña María Inés .

Sirva la presente como solicitud de los permisos pertinentes que faculten a la señora María Inés para poder realizar la digitalización de las imágenes sobre la actividad del club que viene localizando en las monografías y publicación periódicas propiedad del centro que diriges.

Agradeciendo de antemano tu colaboración, quedo a tu disposición, y te envía un cordial saludo.

5º.- La demandante y el gobierno de Cantabria celebraron sendos contratos de asistencia técnica con el fin de que aquella realizara labores de documentalista con determinados proyectos.

El primero de ellos se prolongó del 22-3-02 al 22-9-03 con prórroga hasta el 31-12-03.

El segundo de ellos fue del 27-2-04 al 27-8-04.

(el contenido de los contratos se tiene por reproducido).

6º.- La demandante fue contratada por Cantur del 15-10-04 al 31-12-04 con prórroga hasta el 1-1-05. La categoría ha sido la de documentalista y el salario bruto mensual de 1.301,27 euros.

(el contenido de los contratos ha de ser tenido por reproducido).

7º.- El 22-2-05 la demandada Cantur redactó esta carta que fue remitida a la demandante:

Muy Señora Nuestra:

Ha sido puesto en conocimiento de la dirección de esta empresa que, al menos desde el 7-1-05, Ud. tiene en su poder unas llaves del Museo Marítimo del Cantábrico, de forma absolutamente ilegal, y que incluso ha intentado acceder a dicho Museo intentando burlar al servicio de Seguridad del mismo.

Igualmente nos ha sido manifestado, que ha cambiado Ud. la clave de acceso de un ordenador impidiendo el acceso al mismo.

Ambos hechos son ilegales y además están causando perjuicio económico a dicho cliente, y a la postre a esta empresa. En concreto, la disposición de llaves por personas no a autorizadas ha obligado a cambiar las cerraduras, y la imposibilidad de acceder al ordenador al que Ud. ha cambiado la clave impide el uso de los documentos que están en el mismo, e igualmente impide cumplir el calendario de exposiciones temporales del museo además de poner en riesgo un proyecto en el que el repetido museo lleva ya invertidos más de 30.000 euros.

Es por ello por lo que por medio de la presente se la requiere para que de forma inmediata a la recepción de la presente devuelva las llaves del Museo Marítimo que aún estén en su poder, y que facilite la nueva clave con la que Ud. sustituyó a la anterior impidiendo el acceso al ordenador antedicho, pues en caso de que transcurridas 12 horas desde la recepción de la presente no haya hecho Ud. ambas dos cosas, se procederá a denunciar los hechos, reservándonos en cualquier caso el derecho a repercutir contra Ud. cualquier reclamación de daños y perjuicios que haya de pagar esta empresa por sus antedichas acciones.

Por otro lado, los hechos relatados suponen un grave incumplimiento contractual, a tenor del artículo 54.2 d), del Estatuto de los Trabajadores , conducta la cual se considera muy grave en grado máximo por lo que en virtud del art. 58 de dicho Estatuto y cumpliendo los requisitos del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , le notifico que con efectos al día de hoy, se procede a su despido.

A su disposición, tiene el correspondiente recibo de liquidación de sus haberes devengados hasta la fecha del referido despido.

No obstante lo anterior, ésta Dirección, aún reconociendo que los hechos son graves y que pueden justificar la decisión extintiva de su contrato de trabajo, le ofrece una indemnización de 870,56 euros (cantidad que legalmente la corresponde salvo error u omisión cuya subsanación se procederá de forma inmediata), con reconocimiento de la improcedencia del despido. En caso de no ser aceptada la anterior indemnización y de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, modificado por Ley 45/2002 de 12 de diciembre , se procederá a depositar dicha cantidad en el Juzgado de lo Social, quedando a su disposición.

Atentamente.

8º.- A lo largo del mes de diciembre (2004) y primeros días de enero (2005) el director del Museo Marítimo de Cantabria, institución dependiente del gobierno de Cantabria, y la demandante tuvieron un enfrentamiento verbal más o menos permanente que desembocó finalmente en un incidente relativo a parte de las llaves del Museo.

Concretamente, la demandante se negó a entregar estas llaves (40) con varios requerimientos del director en este sentido. Finalmente, entregó 36, tras serle prohibida la entrada al Museo por orden del director.

Estos hechos provocaron la elaboración de un expediente contradictorio instruido por el Coordinador de Cantur, señor Gabino , con el contenido íntegro visto en autos que debe ser tenido por reproducido.

9º. - La demandante ha prestado servicios en la Sala de Investigación del Museo donde tenía mesa y ordenador propios.

La demandante tras los incidentes relatados mantuvo una clave de ordenador desconocida por la Dirección del Museo.

10º.- La demandante se encuentra en situación de I.T. desde el 26-1-05 por reacción de ansiedad de origen laboral.

11º.- La demandante ha denunciado los hechos acaecidos ante la Inspección de Trabajo. El Inspector ha informado en el sentido de esperar a resolución judicial firme.

12º.- El 23-2-05 Cantur consignó judicialmente la cantidad de 870,56 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

13º. - La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal de trabajadores o de tipo sindical.

14º.- El 28-3-05 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, xxx siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declara la existencia de relación laboral de la demandante, exclusivamente, con la empresa CANTUR S.A., rechazando la pretensión de declaración de responsabilidad solidaria del Gobierno de Cantabria por cesión ilegal, pues la relación entre ambas entidades no supone una situación fraudulenta ni violación de los principios de buena fe jurídica, o actuación unitaria, que haga al Gobierno autonómico responder de las irregularidades laborales en que incurra la citada empresa cuya actividad considera real y destinada al fin contratado por el Gobierno de Cantabria. Tomando en consideración la antigüedad de la trabajadora, a efectos de indemnización por despido que la empresa reconoce improcedente, solo respecto del último contrato suscrito el día 15 de octubre de 2.004, al existir un plazo superior a 20 días hábiles, desde la extinción del contrato anterior, niega la existencia de despido nulo, al no considerar siquiera acreditado la existencia de indicios razonables de violación de derechos fundamentales de la trabajadora, para invertir la carga de la prueba, sin tener por acreditado que la causa de la baja de la trabajadora desde el 25 de enero de 2005 sea por su situación laboral (es otorgada por enfermedad común), o la persecución del empresario, sino que, por el contrario, declara probado que ha existido un incidente verbal, entre el Director del Museo, funcionario autonómico, con la actora, trabajadora de CANTUR, que le ha sido reclamado 40 llaves del centro que por su categoría de documentalista no tiene por acreditado tuviese derecho a utilizar, de las que únicamente entrega 36 o la introducción de una clave personal en el ordenador del centro que venía utilizando, sin que tampoco se considere probado su derecho a su utilización exclusiva y excluyente con otros empleados del centro.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretendiendo la modificación del hecho declarado probado primero, para la adición de un párrafo final al mismo, del siguiente tenor: "El Museo Marítimo del Cantábrico es un centro incluido en la estructura orgánica de la Consejería de Cultura del Gobierno de Cantabria, siendo su director funcionario del grupo A, adscrito a la Dirección General de Cultura". Lo que pretende relevante para la fundamentación de la cesión ilegal de la trabajadora, acción que fue instada veinte días antes del despido comunicado, y revisión que funda en la aplicación del Decreto 31/2003 de 17 de abril, que modifica parcialmente el Decreto 94/2002 , de estructura orgánica de la Consejería referida. La consideración del director como funcionario, la obtiene de los documentos obrantes en los folios 285 a 349 de los autos, en los que se evidencia que es la persona que fiscaliza el gasto relativo a los servicios de la actora, mientras desempeñó el servicio en atención al contrato de asistencia técnica, en las facturas que emitía el referido Museo, cuando dependía para el ejercicio del mismo trabajo ahora cuestionado, pero bajo la dependencia de la Consejería de Cultura del Gobierno Cántabro, certificando el director del Museo los servicios prestados, cada mes, hecho que justifica para la recurrente que la actora siempre ha dependido del Gobierno autonómico, interponiéndose solo formalmente en la última contratación la personalidad de la empleadora CANTUR.

Parte de los datos referidos por la parte recurrente son irrelevantes a la resolución del recurso, otros, ya son constatados en el ordinal octavo de la sentencia recurrida y en lo relativo al contenido de normas, aun siendo éstas autonómicas, debidamente publicadas en el Boletín Oficial de la Comunidad, no es preciso que consten en el relato fáctico por esta naturaleza normativa, pudiendo analizar su contenido en la fundamentación jurídica de la instancia y la revisión que de ella pretende la parte recurrente, como así sucede con la incardinación del Museo en la estructura orgánica del Gobierno de Cantabria. De los datos a que hace referencia la parte recurrente, cuya incorporación no solicita en legal forma, no cumple con las exigencias del precepto que funda el motivo del recurso y puesto que, en orden a la antigüedad acreditada por la trabajadora, el contrato de asistencia técnica al que hace referencia, excede en su extinción el plazo de 20 días hábiles hasta la siguiente contratación (la última practicada), esta es la única susceptible de ser objeto del recurso, por lo que dichos datos son irrelevantes ( S TS de 18-09-2001, EDJ 2001/35536, y de esta Sala de 19-02-2003, rec. 126/2003 , EDJ 2003/68529). La solución de continuidad de los contratos temporales, aun constituidos en fraude de ley, se rompe cuando en estos contratos existen periodos de ruptura de la relación contractual superiores al plazo de caducidad del despido.

Y así, aunque la trabajadora inició su relación como becaria del Gobierno de Cantabria el 16-09- 1998, con varias interrupciones, en las condiciones que expone la sentencia recurrida, para otras empresas de trabajo temporal y distintas entidades que incluso simultanea con los trabajos que como documentalista realiza en régimen de contrato de asistencia técnica en el Museo Marítimo de su último contrato de trabajo, existiendo entre el 27 de agosto de 2.004 al 15 de octubre siguiente, más de 20 días hábiles, plazo establecido en el artículo 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral como plazo de caducidad para accionar contra el despido, que cuentan desde el día siguiente hábil a aquel en que el empresario decide prescindir del trabajador, existiendo un periodo de inactividad entre los dos últimos contratos suscritos, se estima la caducidad para el ejercicio de la acción de de despido, debiendo limitarse la antigüedad indemnizada ante el reconocimiento del despido improcedente y la posible o no existencia de fraude en la contratación, por la demandada a esta última contratación; y, habiéndolo declarado así la sentencia recurrida no se puede atender a datos previos a dicha contratación en la análisis de la posible existencia de fraude anterior a dicha contratación.

SEGUNDO.- Con igual apoyo procesal solicita la adición al hecho probado undécimo, de un nuevo párrafo que exprese el siguiente texto: "La actora, el día 2 de febrero de 2005, presentó reclamación previa ante la Consejería de Cultura del Gobierno de Cantabria en la que instaba fuera declarada la existencia de una cesión ilegal de trabajadores y le fuera reconocida, relación laboral de carácter fijo. Desde el 7 de enero de 2005, el director del Museo del Cantábrico le prohibió la entrada al mismo, acudiendo la actora desde esa fecha, todos los días laborales, a su centro de trabajo hasta el día 20 de enero de 2005, en que se le notificó que empezaba a disfrutar de vacaciones". Funda este relato, documentalmente, en los documentos obrantes en los folios de los autos núm. 110, 111, 112, 116, 120 a 125, 131 a 135 y 471, consistentes en carta del director del Museo, manifestaciones del Comité de empresa, ratificadas a presencia judicial, reclamación previa y concesión de vacaciones, datos que considera relevantes la recurrente en orden a la declaración de despido nulo, en aplicación de los artículos 4.2 del Estatuto de los Trabajadores y 10 de la Constitución española .

Siendo cierto la presentación de la reclamación previa ante el codemandado, Gobierno de Cantabria, puesto que, como posteriormente se expone, ésta es ajena a al relación laboral de la actora suscrita con CANTUR, en lo que es objeto propio de esta empresa constituida por la entidad pública para, entre otros, la explotación de proyectos relacionados con la industria turística en Cantabria, entre los que se incluye la actividad del Museo Marítimo de Cantabria, además de ser interpuesta con posterioridad a los altercados verbales entre el director del Museo y la trabajadora, que la sentencia sitúa a finales de diciembre de 2004 y comienzos de 2005 que desembocan en el reiterado requerimiento de llaves del centro que la trabajadora posee y a cuya devolución se niega, primero total y después parcialmente, y, la negativa a dar la clave personal de acceso al ordenador que utilizaba en sus trabajos como documentalista que impedía el acceso al ordenador a otros empleados, requerimientos que se declaran reales así como al inicio del expediente informativo por dichos hechos por la empleadora CANTUR, antes de la referida reclamación previa, que incluso son la causa de que se le remita por esta empleadora la comunicación de vacaciones con efectos desde el 17 de enero anterior a la reclamación aunque solo consiga notificarse el día 20 siguiente, restan eficacia de la misma, si con ello se pretende acreditar que la actuación de la empresa es una represalia a esta demanda. Siendo desconocida la pretendida reclamación, cuando los hechos relatados se producen, no es relevante su consignación fáctica, aunque frente a lo opuesto en la impugnación al recurso sí sea una causa que deba analizarse en sede de recurso, como la pretendida nulidad del despido por cesión ilegal, al plantearse en la demanda en su hecho décimo, lo que no obsta a que se rechace por el motivos aludido de ser irrelevante, la revisión pretendida.

El resto de la pretensión revisora, no se adapta a los requisitos precisos para su estimación, en el precepto que ampara su solicitud y el contenido del art. 194.3 de la LPL , pues, para su estimación es preciso, que documento fehaciente o prueba pericial acredite error evidente del Juzgador, sin necesidad de análisis ni conjeturas, en su libre e imparcial facultad valorativa del conjunto de lo actuado en la instancia debida a lo preceptuado en el artículo 97 de la LPL . Y, en lo relativo a las vacaciones de la trabajadora se notifican por burofax el día 20 de enero, cuando la comunicación es anterior, con efectos desde 17 anterior, de lo que no se deduce en la forma expuesta que la trabajadora fuera todos los días y que se le impidiese entrar hasta su disfrute, careciendo los citados de la consideración de documento fehaciente, al ser declaraciones de testigos presentes en el acto del juicio oral, valoras sus declaraciones por el Juez de instancia, sin que el resultado de dicha prueba sea evaluable en el extraordinario de suplicación formulado. Otros están elaborados por la propia demandante, careciendo de otro valor que no sea el de mera alegación de parte, llegando a la conclusión la sentencia de instancia, contraria a lo por ella pretendido que el enfrentamiento previo a la negativa del director del centro a su entrada en el Museo fue mutuo, negando la trabajadora la entrega de las llaves del centro, primero de todas y luego de parte, para lo que fue reiteradamente requerida por lo que la acción está alejada de lo que pretende ser una acción unilateral de un superior jerárquico, sino que se explica por actuaciones propias y que detalla la sentencia recurrida de cada parte y su condición. El propio documento obrante al folio 471, citado por la parte recurrente (y los siguientes), consistente en carta del director del Museo a la Consejería de Cultura, que es la entidad que por la estructura de la sociedad pública CANTUR, preside y dirige su actividad como persona jurídica, comunicando la acción de la actora para que se adopten las medidas oportunas al no devolver las llaves objeto del enfrentamiento y la utilización de la referida clave personal evidencia, contra lo pretendido, la falta de subordinación al instar la oportuna actuación contra la trabajadora, al director del centro, aunque también y como del relato de la sentencia recurrida se deduce, que coexisten en el centro personal laboral de la gestora como la actora, con funcionarios directamente dependientes del Gobierno de Cantabria como el director, y, que ésta entidad a través de la Consejería de Cultura es la titular del centro y sus enseres, pero también y legítimamente controla la voluntad de la empresa, como posteriormente se expone, cuyo único socio es la Comunidad Autónoma y cuya voluntad, de acuerdo a la normativa que la regula, se identifica con la persona publica, sin que con ello se vulneren normas que buscan la gestión diferenciada de la persona pública como ente público, pero sometido a la normativa laboral común, al no ser la actividad ejecutada la propia de la "autoridad pública" sino el desarrollo y la promoción turística en la región, objeto que en el hecho primero de la sentencia de instancia se declara es el propio de la empresa pública contratante de la actora. En los documentos siguiente, el director solicita de la consejería se adapte el horario de la actora al de la administración y aclara en sus informes que son motivos de seguridad los que compelen a la devolución de llaves, siendo la acción de la trabajadora contraria a dichas indicaciones y por las que se procede a la apertura del expediente informativo previo al sancionador, por la empresa CANTUR, que así se declara, es real y no ficticia, cuya organización es la titular de las directrices dadas a la trabajadora en materia de funciones, horario, otorgamiento de vacaciones y la propia apertura de expediente, a cuyos órganos de representación social acude la trabajadora cuando el altercado se inicia, entidad pública que es la que procede a su contratación, alta, recibe los partes de baja y conformación de la baja médica de la trabajador y finalmente procede al despido. Ello no obsta a que coexistiendo en su centro de trabajo con personal funcionario dependiente del Gobierno autónomo, como el director, no puedan existir y de hecho se declaran probado se dan, contactos directos entre este personal y la actora por la posesión de unas llaves y otros, así como la ordenación general de la actividad que implica la coordinación de horarios de los trabajadores contratados y de actividades siendo el director el responsable del funcionamiento general del centro. En todo caso, de documentos citados por la recurrente, se deduce que son razones de seguridad y no de jerarquía, las que opone el director para su actuación directa con la demandante lo que no autoriza la revisión propuesta que implica sustituir la libre e imparcial facultad valorativa del Magistrado de instancia por la parcial de parte, que lejos de declarar probado hechos que reflejen acoso laboral en la empleadora, tiene por acreditado divergencias verbales entre el director y la trabajadora de CANTUR, la gestora de la actividad laboral del centro, que se saldan en un requerimiento del director de la entrega de unas llaves, por razones de seguridad y no estando la trabajadora autorizada por su empleo a dicha posesión, así como, a la solicitud de que la trabajadora se adapte a horario y funciones de otros empleados y la actividad del centro general, a entidad (la Consejería de Cultura) que también dirige la actividad de su empleadora (CANTUR), requerimiento que, en cualquier caso, no supone puesta en peligro de la vida o integridad física de la empleada o menoscabo de su dignidad por la forma en que se expone fueron realizados tales requerimientos, o que con ello se ponga en peligro su formación o promoción personal y profesional. Acción de quien, por lo demás, no es superior jerárquico en la organización de su empleadora, que se declara no responde al pretendido ataque unilateral a la trabajadora, sino a discrepancia en los derechos que sus funciones conllevan como el uso de ordenador en exclusiva o a poseer las llaves del centro, frente a la persona que controla la actividad general del centro por sus funciones.

En cualquier caso, al reconocer la empresa la improcedencia del despido, su causa solo es analizada a los efectos del pretendido despido nulo, no de justificación de la actuación de la trabajadora frente a su empleadora, al haber consignado la empresa las cantidades por la antigüedad de la demandante.

TERCERO.- Con cita del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente pretende la revisión del derecho aplicado en la instancia, por entender que se ha producido infracción de lo prevenido en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores . Siendo el Museo una institución dependiente del Gobierno de Cantabria y por el objeto social y dedicación de la empresa CANTUR S.A. que se reconoce en el hecho primero de la sentencia, presentando la actora servicios contratada en el citado Museo bajo la dirección de Gobierno de Cantabria y no de CANTUR, fijando las tareas a realizar y el horario de trabajo, fiscalizando el gasto de sus servicios, cuando lo hacía bajo la modalidad de contratación de asistencia técnica, el mismo trabajo que venía desempañando antes del 15 de octubre de 2.004, que ahora presta como laboral, evidencian para la parte recurrente que, en todo momento, se encuentra bajo la potestad organizativa y de dirección del Gobierno de Cantabria, a pesar del alta formal en CANTUR, empresa meramente interpuesta en fraude de sus derechos para impedir que la entidad autonómica responda de las irregularidades laborales constatadas.

El hecho de que la actividad fuese la misma, en la contratación anterior a la última analizada en la sentencia recurrida, lo que por lo demás no se deduce del relato de la instancia que resulta inalterado, no implica que, de acuerdo a la normativa autonómica y estatal que lo permite, no pueda gestionarse a través de la empresa codemandada dicha actividad, aunque su único socio sea el Gobierno de Cantabria, su presidente el Consejero de Cultura de dicho Gobierno y quien soporta económicamente su actividad (hecho probado primero y octavo de la sentencia recurrida), entidad pública que es, además, la titularidad del centro de destino (el Museo) y los enseres utilizados en el trabajo de los empleados de su gestora (CANTUR), lo que tampoco supone cesión ilegal de la trabajadora.

La codemandada CANTUR es una empresa pública, cuyo capital es público y siendo los miembros de sus organismos de gobierno coincidentes con detentadores de cargos públicos. Por ello, al ser su accionariado único (el Gobierno de Cantabria), su actividad está contemplada, no en el art. 3 de le Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria que regula las entidades de derecho público vinculadas o dependiente de la Administración general de la Comunidad por su objeto, sino que, en virtud del art. 73 de la misma ley, es sociedad mercantil pública, y se rige, conforme a su disposición adicional cuarta , por el ordenamiento jurídico privado. Solo se excluye de la actividad de éstas, aquellas entidades que ejecuten materias que impliquen el ejercicio de "autoridad pública". El que sea aplicable la normativa presupuestaria, contable control financiero y contratación, a tales entidades no la constituye en Administración autonómica.

El objeto de CANTUR, determinado en su constitución y detallado en el hecho primero de la sentencia de instancia, no incide en dicha prohibición, pues se limita a la gestión de establecimientos relacionados, no con la función o autoridad pública sino con la promoción y desarrollo de actividad turística en la región, objeto evidentemente relacionado con la actividad del Museo en que prestaba servicios tanto personal funcionario como laboral, como los implicados en los hechos objeto de este litigio, el director del Museo y la actora, limitándose la empresa a la gestión del centro en su actividad laboral, objeto también diferenciado con el propio de las empresas de trabajo temporal cuya finalidad es exclusivamente proporcionar los empleados temporales para otras empresas, siendo la demandada según el relato de la instancia, una empresa real de gestión con patrimonio y estructura diferenciada de la persona jurídico pública que la constituye, y, la mera convivencia que precisa por existir personal funcionario y laboral, de coordinación en horarios y otras funciones, o la titularidad pública del establecimiento, no implica la cesión ilegal de trabajadores pretendida como fundamento del despido nulo. Siendo CANTUR una empresa pública, aunque para su funcionamiento influyan las recomendaciones o sugerencias del director a la Consejería de Cultura que preside y dirige la actividad de la empresa contratante de los servicios de la actora no, por ello, se confunden ambas personalidades jurídicas. Ésta empresa no se constituye para ceder personal temporal al Gobierno autonómico, sino como de su objeto se desprende, para gestionar la actividad de determinados centros (no solo el que emplea a la actora), para lo que puede acudir a la contratación laboral temporal, siempre con respeto a la normativa general que en cada caso sea de aplicación, como si de cualquier empresa de gestión se tratase, con las sanciones oportunas en el ámbito laboral, si incumple su regulación.

La posibilidad para la entidad autonómica de gestionar directamente una actividad cultural y turística como el Museo, a través de la sociedad gestora creada al efecto o directamente, la elección por la primera opción, no se constituye un fraude sino que se ejercita modalidades de gestión directa o indirecta que la citada normativa autonómica posibilita. Por ello, datos como la emisión de facturas para un trabajo de asistencia técnica de la trabajadora anterior que no es susceptible de análisis por superar el plazo para el ejercicio de la acción de despido, desde su extinción hasta la nueva contratación de la actora, ya como laboral y por cuenta de CANTUR, en octubre siguiente, o el hecho de que su centro de destino sea un Museo de titularidad del Gobierno de Cantabria, igual titularidad del ordenador que usa habitualmente, no implica que su dependencia sea directa para la citada entidad autonómica, declarándose probado, por lo demás, contrariamente a lo pretendido, valorando para ello documental y testifical a la que la recurrente también remite, que lo relativo a horario y funciones de la trabajadora en el centro, y actuaciones del director, siempre tenían como intermedio la Consejería de Cultura que es quien, por su constitución, dirige la voluntad de la empresa pública empleadora de los servicios de la actora. Así, la Consejería ordenó al director reponer a su puesto de trabajo (folio 476), de parte del director general de cultura, para el desempeño de las funciones correspondientes, documento que cita la recurrente y que no evidencia lo pretendido, sino al contrario la falta de dependencia o jerarquía del director del centro, sin perjuicio de que éste por su función de dirección general del centro de destino, realice indicaciones relativas al servicio general como el de horario de ejercicio de funciones de los empleados o coordinación de funciones, seguridad y uso de los bienes gestionados por otros empleados en distintos regímenes de contratación en el mismo centro.

Respecto de la nulidad pretendida, por vulneración del art. 24 de la Constitución española , aunque este precepto no se cite expresamente en la demanda, de su hecho décimo se deduce que una de las bases de la nulidad pretendida es que se trata de una acción del Gobierno de Cantabria a través de CANTUR, como reacción a su reclamación de relación laboral fija a que la reclamación previa de febrero de 2.005, responde, por lo que la pretendida cuestión "ex novo", por la parte impugnante del recurso, no lo es y debe ser analizada. Sin embargo, se reitera aquí lo ya expuesto, en la desestimación de la revisión fáctica, pues la acción por cesión ilegal previa a la vía judicial, es planteada después del inicio de los hechos que revelan ya un enfrentamiento claro y patente con el director del centro y la empleada, del conocimiento de la empleada de que se inicia expediente informativo previo al sancionador, por dichas discrepancias, comunicadas por el director a la Consejería de Cultura que preside la actuación de la empresa contratante de sus servicios, hechos que fundan el despido comunicado que se declaran reales, siendo la reclamación previa de la trabajadora al Gobierno de Cantabria irrelevante a tales efectos, como prueba de indicio de vulneración del art. 24.1 de la CE , de tutela judicial efectiva.

CUARTO.- Finalmente continuando con la revisión del derecho aplicado en la sentencia recurrida instada por la trabajadora, pretende la vulneración de lo previsto en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , con relación al art. 4.2 a) e) y g) del mismo texto legal y artículos 10 y 24 de la Constitución española . Solicita la recurrente la declaración de despido nulo por violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la trabajadora, siendo uno de ellos su integridad moral ( art. 15 de la CE ) y la dignidad ( art. 10 de la CE ), derechos traspuestos al ámbito laboral en el 4.2 del Estatuto de los Trabajadores , a lo que se añade, en éste, el derecho a la ocupación efectiva y al ejercicio de acciones derivadas del contrato de trabajo.

De lo expuesto, el derecho a la ocupación efectiva, no implica su incumplimiento por la empresa, si no está comprometida la dignidad del trabajador, un derecho fundamental merecedor de la sanción de despido como nulo, pues esta declaración solo protege, tras la reforma operada por la Ley 19/1.994, de 20 de junio, del Estatuto de los Trabajadores , los derechos fundamentales protegidos en la constitución como tales entre las que no se encuentra la ocupación efectiva ( S TSJ de Cantabria, entre otras, de fecha 21-5-2003 , EDJ 2003/170512). El motivo del recurso destinado a la declaración de nulidad del despido por el ejercicio de acciones y el carácter vindicativo del despido comunicado como respuesta a aquellas, que se funda en el art. 24 de la CE , ya ha sido desestimado; y, el relato de la instancia que fundan la extinción contractual de la actora, aun reconociendo la empresa la improcedencia del despido, tampoco justifican la declaración de nulidad instada, por acoso moral a la trabajadora.

Pretendiendo la actora el despido nulo por ser objeto de acoso moral en el trabajo, se precisa para ello, la constancia de indicios racionales de discriminación que son algo más que la mera alegación de su existencia, debiendo, relacionarse el despido con el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas o condiciones singularmente protegida constitucionalmente, que han motivado la decisión empresarial extintiva, prueba indiciaria que invierte la carga de la prueba, debiendo en este supuesto la empresa demostrar que el despido tiene por fundamentos hechos reales, ajenos a todo ánimo atentatorio del referido derecho fundamental ( SS del T. Const. 293/1.993, de 18 de octubre; 85/1995, de 6 de junio; 82/97, de 22 de abril; y, 202/97, de 25 de noviembre y de esta Sala, entre otras muchas la de fecha 8 de abril de 1.992, AS 1992/1932, y 14 de junio de 2.001 , EDJ 2001/32023). El Magistrado de instancia, valorando el conjunto de actividad probatoria practicado en el acto del juicio oral, declara que no consta acreditado el pretendido acoso sino enfrentamiento mutuo con el director del centro que no es su superior jerárquico, a pesar de que efectúe requerimientos relativos a la dirección general del centro en que presta servicios y las actuaciones empresariales posteriores que detalla que afectan a la actora. La prueba indiciaria, por tanto, no se acredita y es algo más que mera alegación de parte, aunque no precise prueba plena o fehaciente, que evidencie la verdadera intención del órgano que decide el despido, frente a la formalmente notificada, distinguiendo la doctrina jurisprudencial ( SS TS de fecha 9-2 y 15-4-96 ), entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba de indicios, para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación del ente demando, de lo que simplemente son sospechas y conjeturas, sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico de inversión de la carga de la prueba y la prueba indiciaria. En este litigio estamos ante meras sospechas del maltrato, no ante el necesario relato fáctico de actuación indiciaria de acoso moral que impide el pronunciamiento de nulidad del despido pretendido.

Lo que la trabajadora califica de expulsión unilateral e injustificada del Museo, por su director, desde el 7 al 20 de enero, con maltrato para la empleada, la sentencia de instancia lo califica de enfrentamiento verbal entre ella y el director previo, que lleva al requerimiento por el director de la entrega de unas llaves, por motivos de seguridad, enfrentamiento mutuo que no justifica acoso moral a la trabajadora, cuya definición implica el abuso de superioridad que, además, se imputa a quien no es su superior jerárquico. La falta de ocupación efectiva, tampoco consta acreditada en la forma expuesta por la recurrente, ni en el periodo que pretende, sino que no atendiendo al requerimiento y por motivos de seguridad expuestos, el director le impide la entrada al centro a la trabajadora, un breve espacio de tiempo, pues la notificación de vacaciones ya no se efectúa en el centro para su disfrute a partir del día 17 siguiente. Tampoco se justifica, frente a lo declarado probado que el proceso de incapacidad que le afecta, en un momento en que no consta asistiese ya al trabajo, ni estuviese sometida al maltrato que pretende, sea debido a acoso laboral alguno que precisa de una actuación persistente y prolongada en el tiempo, muy alejada del hecho puntual que motiva el despido de la actora, por unas imputaciones concretas, en cuanto a devolución de llaves y entrega de clave personal para acceso a ordenador a lo que es requerida a instancia de quien, aun no siendo su superior jerárquico es quien controla la actividad general del centro, requerimientos que se declara no son atendidos por la trabajadora, y que no guardan relación con la dignidad, seguridad o profesionalidad de la actora.

Incluso la recurrente discute en sede de recurso que las llaves son dos y para usos distintos, frente a las 40 iniciales y cuatro finales que se declaran probado poseías, pero aunque así fuera, tampoco este hecho, como que aun siendo el ordenador de uso habitual tampoco que éste fuese exclusivo, implican justificación del indicio racional preciso del móvil contrario a derechos fundamentes de la trabajadora, pues ello no implica ni maltrato moral o contra la dignidad de la trabajadora por las circunstancias en que se declara probado se realizó el requerimiento. A ello se suma que la ausencia de denuncia penal de la empleadora por los mismos hechos que se afirma son reales como causa del despido, no justifica por sí, el móvil de violación de derechos fundamentales de la trabajadora como indicio que sirva a la inversión de la carga de la prueba, por lo que, en conclusión, se confirma la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D.ª María Inés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 21 de junio de 2.005 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa CANTUR y GOBIERNO DE CANTABRIA, en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.