Sentencia Social Nº 927/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 308/2007 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 308/2007

Sentencia Nº 927/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiseis de abril de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Cecilia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Cecilia sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 DE SEPTIEMBRE DE 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que desestimando la demanda formulada por Dª Cecilia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de septiembre de 2005 .".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Dª Cecilia nacida el 24 de marzo de 1955, con documento nacional de identidad número NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y está inscrita en el Régimen Especial de Autónomos . Su profesión habitual es la de propietaria de una mercería . Su base reguladora, a efectos de pensión de invalidez permanente, ,es de 650,08 euros mensuales. Ha cubierto el periodo de cotización exigi40 legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza. Inicó un proceso de IT el2 de julio de 2004.

2 .-Que de oficio se inició el expediente administrativo número NUM002 .

3.- El 25 de mayo de 2005 se emitió informe médico de síntesis, en el que se hacían constar como "deficiencias más significativas", las siguientes: " Escoliosis Cervico-dorso-lumbar .Espondiloartrosis secundaria"

4.- El 31 de mayo de 2005 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo, de 1 de junio de dicho mes y año, en la consideración de que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.

5.- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 22 de septiembre de 2005.

6- La actora padece " Escoliosis Cervico-dorso-lumbar. Espondiloartrosis secundaria "

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 9 de febrero de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, trabajadora autónoma en comercio de mercería de 50 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y secuelas de la interesada no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda, en su pretensión principal o subsidiaria.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal sexto, expresivo de las dolencias y limitaciones de la inetresada, y sea sustituido por el texto alternativo que propone en el que se contienen, además de las descritas en dicho ordinal, las siguientes lesiones: "cuadro depresivo, cuadro vertiginoso y espondiloartrosis cervical y lumbar". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 53 a 56 de las actuaciones, esto es, informes sobre la situación clínica de la actora.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta la interesada le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La actora presenta un cuadro de patologías óseas (secuelas de deformidad congénita) consistente en escoliosis cérvico-dorso- lumbar y espondiloartrosis secundaria. Tales lesiones le imposibilitan, como bien razona la Magistrada, para tareas que impliquen esfuerzos físicos moderados o intensos o posturales continuados. Pero como su quehacer laboral es la de regente (autónoma) de una mercería, actividad que no exige esfuerzos físicos, sino tan sólo la bipedestación continuada, que puede alternar con la sedestación, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable de sus lesiones aconseje llegar a distinta conclusión o de que en fases álgidas y agudas curse los oportunos procesos de incapacidad temporal, aquélla posee aptitud física residual como para afrontar con profesionalidad y eficacia, tanto su quehacer habitual de regente autónoma de comercio de mercería, como otras sedentarias, livianas y sencillas, de las múltiples y variadas existentes en el mercado laboral lo que conduce, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Cecilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 27 de setiembre de 2.006 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.