Sentencia Social Nº 927/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2726/2007 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 927/2.008

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Luis Felipe Vinuesa

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de Marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.726/2007, interpuesto por Dª. Luisa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada en fecha 17 de Mayo de 2.007 en Autos núm. 735/2006 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Luisa sobre Prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 126 y el empresario D. Juan María y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 17 de Mayo de 2.007 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a los demandados de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La actora, Dª Luisa , nacida el 11 de abril de 1.962, titular del Documento Nacional de Identidad número NUM000 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 por prestar servicios con un contrato indefinido a tiempo parcial para D. Juan María , dedicado a la actividad de Comercio al por menor (Modas "SABE"), con la categoría profesional de dependienta de boutique. El Sr. Juan María tenía concertados los riesgos profesionales con la entidad colaboradora "MUTUAL CYCLOPS. Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 126".

2º.- La demandante, el día 5 de abril de 2.004, sufrió un accidente de trabajo "in itinere", cuando al ir a su trabajo, al estar cruzando un paso de peatones, una moto la arrolló, provocándole lesiones de distinta consideración. La demandante fue asistida de Urgencias en la Clínica "La Inmaculada", donde se diagnosticó de "FRACTURA DE ESCÁPULA IZQUIERDA. FRACTURA DE MESETA TIBIAL INTERNA DE RODILLA DERECHA Y TCE. Esguince de tobillo derecho. Herida en región ciliar izquierda". La actora inició proceso de incapacidad temporal en dicha fecha con el diagnóstico de "FRACT. MULT. PIERNAS. PIERN-BRAZ y PIERCOST-ESTERNON-CERRADA" a cargo de la colaboradora "MUTUAL CYCLOPS".

3º.- "MUTUAL CYCLOPS" extendió parte de alta el día 3 de diciembre de 2.004 por "ABANDONO INJUSTIFICADO DE TRATAMIENTO" y, estando disconforme la actora, tras agotar la vía previa administrativa y presentar demanda, obtuvo Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de los de Granada de fecha 16 de noviembre de 2.005 que dejó sin efectos el alta expresada y repuso a la actora en la situación de Incapacidad Temporal hasta que concurriere causa legal de extinción de dicha situación.

4º.- La expresada entidad colaboradora, el día 4 de enero de 2.006 emitió nuevo parte de alta por agotamiento del plazo, al tiempo que formuló propuesta de Incapacidad Permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el sentido que la actora estaba aquejada de lesiones permanentes no invalidantes comprendidas en los números 110 y 15 del Baremo, correspondiéndole unas indemnizaciones a tanto alzado de 450 € por la primera y 1.070,00 € por la segunda.

5º.- Tramitado pues, dicho expediente de Incapacidad Permanente, por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de junio de 2.006, fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes comprendidas en los números 15 y 110 del Baremo, con derecho a unas indemnizaciones de 1.500,00 € por la primera de ellas y de 700,00 € por la segunda. Precedió a dicha resolución informe medico de síntesis de fecha 5 de junio de 2.006, y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en tal sentido de fecha 8 de junio de 2.006.

6º.- Contra la citada resolución formuló la actora reclamación previa el 26 de julio de 2.006. La reclamación previa formulada por la actora fue desestimada mediante Acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19 de septiembre de 2.006 contra el que interpuso la demanda que encabeza las presentes actuaciones el 7 de noviembre de 2.006, que fue admitida, después de un escrito subsanador, por auto de fecha 28 de noviembre de 2.006 .

7º.- La actora presenta como patologías:

Algias cervicales y dorsales postraumáticas de ritmo mecánico.

Omalgia izquierda (consolidación fractura escapular dejando hueco central).

Gonalgia derecha (osteosíntesis vía artroscopia): Secuela de fractura meseta tibial interna.

Síndrome ansioso-depresivo reactivo. Paresia leve rama frontal n. Facial izquierda: cicatriz frontal izquierda.

Y, como limitaciones:

Fractura rodilla derecha consolidada sin afectación funcional. Gonalgia residual. No amiotrofia fractura escápula izquierda: consolidada con hueco central. Congruencia gleno-humeral normal: Omalgia residual. Cervicalgia-dorsalgia postraumática. No afectación funcional.

Déficit leve de elevación de ceja izquierda. Cicatriz estrellada zona frontal izquierda.

Semiología ansioso-depresiva reactiva.

Exploración actual:

o Cervicalgia y dorsalgia postraumática. No signos de afectación radicular. Ligera contractura trapecio izquierdo. BA normal.

o Hombro izquierdo: dolor a la movilización extrema. Hueco central a nivel de escápula izquierda BA.

o Rodilla derecha: dolor a la flexión extrema, no atrofia cuadriceps. BA conservado.

o Cara: cicatriz frontal izquierda estrellada. Ligera asimetría de caída de ceja y párpado izquierdo. Leve dificultad para elevación de la ceja.

8º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la suma de:

Para el caso de Incapacidad Permanente Total, la cantidad de 7.124/75 € anuales.

Para el caso de Incapacidad Permanente Parcial, la cantidad de 14.097/60 € (19/58 € diarios x 30 días x 24 meses).

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se desestima la demanda, manteniendo así en definitiva la resolución administrativa en la que se concede a la actora una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, y frente a este pronunciamiento se formula el presente recurso en el que inicialmente, y con amparo en el apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita que al texto del segundo de los hechos que como probados se declaran en dicha resolución se añada lo siguiente: "La demandante fue asistida de Urgencias en la Clínica "La Inmaculada': donde se le diagnosticó de "FRACTURA DE ESCÁPULA IZQUIERDA, FRACTURA DE MESETA TIBIAL INTERNA DE RODILLA DERECHA Y TCE. Esguince de tobillo derecho. Herida en región ciliar izquierda, cicatrizada, con disminución de la movilidad de musculatura periorbitaria (no puede mover la ceja).

Rx: osteosíntesis percutánea de meseta tibial interna con tornillo de herbert. Fractura cuerpo de escápula con avulsión de un fragmento por debajo del cuello del glenoides. Congruencia articular glenohumeral izquierda.

TAC de escápula: fractura del cuerpo escapular izquierdo y avulsión de un fragmento por debajo del cuello de la glenoides. Hematoma subescapular. Congruencia glenohumeral dentro de la normalidad".

HISTORIA CLÍNICA Y RESUMEN DEL PROCESO MÉDICO:

1. Actualmente la lesionada refiere:

. Algias cervicales mantenidas, que a pesar de los tratamientos de cinesiterapia en piscina (acude de forma continuada y regular al programa de natación terapéutica y rehabilitadora del Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Granada) se acentúan de forma episódica según componente mecano-tensional, con cefaleas suboccipitales ocasionales y sensación de inestabilidad ortostática episódica, que le hacen necesario recibir tratamiento rehabilitador en clínica especializada.

. Algias dorsales interescapulares que se la acentúan según ritmo mecánico.

. Omalgia izquierda de ritmo mecano-barométrico que se intensifica con mínimos esfuerzos.

. Gonalgia derecha que se intensifica con la bipedestación mantenida, con la deambulación por terreno irregular, al subir y bajar escaleras, limitándole el uso de zapatos de tacón.

. Sigue tratamiento farmacológico habitual con psicofármacos para el cuadro depresivo que presenta tras el accidente (Aremis, Norbitol, Orfidal y Tepacepam), para la colitis ulcerosa con Claversal. y a demanda según sintomatología álgida osteoarticular precisa analgésicos, antiinflamatorios y miorrelajantes.

. Acude de forma regular, desde abril de 2.005, al programa de Natación Terapéutica y Rehabilitadora del PMO del Ayuntamiento de Granada.

2. Exploración Clínica:

- Columna cervical:

BA libre, presenta dolor en sus arcos extremos de la rotación izq. y de la extensión. Dolor a la palpación de lA. C4-C5. C5-C6. Contractura leve del trapecio izq.

Refiere sensación de inestabilidad con la movilización cervical brusca.

- Columna dorso lumbar:

BA libre refiere dolor en arcos extremos de la rotación izq.

Dolor a la presión sobre espinosas 04, 05, 06 y 07 y contracturas leves-moderadas de para vertebrales a dichos niveles.

- E. Neurológica:

Pares craneales paresia del nervio facial izq. rama superior con dificultad para la elevación de la ceja.

Fuerza y tonos normales.

ROT presentes y simétricos.

Ausencia de signos radiculares.

- Hombro izquierdo:

BA: libre con dolor en arcos extremos de la antepulsión, abducción y rotación externa. Dolor a la palpación subacromial y fosa supra e infraespinosa. Maniobra de Jobe (+).

Hipotrofia moderada severa de la musculatura de la cintura escapular.

Rodilla derecha:

Tres cicatrices postartroscopia con área de ligera hiperestesia circundante.

BA: libre dolorosa la flexión extrema, signo del cepillo (+++), dolor a la maniobra de valgo forzado y a la palpación del L.L.I.

Cara:

Se aprecia cierta asimetría con ligera caída de ceja y párpado izquierdo y dificultad por paresia muscular para la elevación de la ceja izq. Cicatriz frontal izquierda hiperpigmentada de unos tres centímetros, no adherida a planos profundos y con área de hiperalgesia circundante.

3. VALORACIÓN DE LAS SECUELAS:

La valoración secuelar del estado de la lesionada es la siguiente:

1°.- Síndrome postraumático cervical en grado moderado.

2°.- Algias postraumáticas a nivel dorsal en grado alto.

3°.- Hombro doloroso izquierdo (incluyendo la pseudoartrosis en la escápula) grado alto.

4°.- Artrosis postraumática de rodilla derecha grado alto (presenta irregularidad en el platillo tibial interno, así como sintomatología de afectación del compartimento interno y femoro patelar).

5°.- Material de osteosíntesis en la rodilla (tomillo de Herbert-Whipple).

6°.- Paresia de la rama superior del nervio facial izquierdo.

7°.- Trastorno depresivo reactivo en grado alto (dada la conjunción e intensidad de los síntomas psíquicos y somáticos asociados, colitis ulcerosa en relación con el estrés).

8°.- Perjuicio estético moderado en grado alto por la cicatriz hiperpigmentada frontal izquierda, la asimetría facial superior izquierda secundaria a la paresia, y por las cicatrices post-artroscopia.

9°.- Las secuelas precedentes repercuten de forma considerable sobre las actividades fundamentales de su profesión como dependienta de un comercio de modas:

A nivel osteoarticular, la sintomatología que álgica mantenida y habitual en columna cervical, dorsal, hombro izquierdo y rodilla izquierda, sumado a los síntomas vegetativos, le imposibilitan para la permanencia de largos periodos de tiempo en bipedestación mantenida, el subir o bajar escaleras, la manipulación y la colocación de la mercancía, todo ello tareas fundamentales en su puesto de trabajo como dependienta de un comercio de modas.

A nivel psicológico, el cuadro depresivo reactivo que presenta, de forma mantenida desde el accidente, dada la evolución del mismo hacia la cronificación y el tratamiento continuado con psicofármacos, le imposibilitan para el desarrollo de cualquier actividad laboral, sobre todo para su actividad como dependienta.

A nivel digestivo, los episodios de proctocolitis crónica ulcerosa con deposiciones frecuentes sanguinolentas, motivadas por el estrés, el dolor y la ansiedad son otra causa más de imposibilidad para desarrollar cualquier actividad laboral".

A esta modificación no puede accederse, ya que la misma trata de fundarse en multitud de informes médicos, como son los que figuran a los folios 83, 91, 149 a 167 y 173 a 199, lo que de hecho implica una valoración total de la prueba practicada, y esto no es fórmula hábil de revisión en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que el tribunal ad quem no puede analizar toda la prueba practicada en la instancia para revisar las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y concretar sus propias premisas de hecho, sino que su labor queda limitada a comprobar, a partir de lo alegado en el recurso, si en aspectos concretos se ha producido un error en la valoración de la prueba que comporte la modificación, adición o supresión de determinados particulares en la relación de probanza de la Resolución impugnada, y en aplicación de estos principios hay que mantener que la valoración total y global de la prueba incumbe al Juez a quo, lo que además se deduce del Art. 197.2 de la Ley Procesal Laboral , y que ante la existencia de dictámenes o pericias de contenido no coincidente, el Magistrado de instancia puede formar su convicción, en el marco del expresado análisis global de la prueba, sobre la base de aquel o aquellos que considere más próximos a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el de la parte que recurre, lógicamente inclinado en favor de aquella prueba mas favorable a sus intereses.

SEGUNDO.- En lo que al derecho aplicado se refiere, se alega infracción del apartado 5º y, subsidiariamente del apartado 4º, del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse declarado a la actora afecta de invalidez permanente absoluta o, al menos, en la de invalidez permanente total para su profesión habitual, pero esta censura jurídica, pese a las múltiples y subjetivas argumentaciones que se vierten en el recurso, carece del adecuado fundamento. A la actora se le objetiva, según los datos que han adquirido definitiva estabilidad, cervicalgia y dorsalgia postraumática, sin signos de afectación radicular, ligera contractura del trapecio izquierdo y BA normal, hombro izquierdo con dolor a la movilización extrema y hueco central a nivel de escápula izquierda, rodilla derecha con dolor a la movilización extrema, no atrofia de cuadriceps y BA conservado, y en la cara cicatriz frontal izquierda estrellada, ligera asimetría de caída de ceja y párpado izquierdo y leve dificultad para la elevación de la ceja, y analizando estas afecciones desde el prisma de la profesionalidad que preside la calificación de la invalidez permanente debe llegarse a la conclusión de que en su estado actual las mismas no determinan incompatibilidad, como considera el Magistrado de instancia, con la realización de toda actividad laboral, ni siquiera con el desempeño de las labores fundamentales que son propias de su profesión habitual de dependienta en un comercio de modas.

Dado que en el apartado 4º del Art.137 de la Ley General de la Seguridad Social se define la invalidez permanente total como aquella por la que el trabajador queda incapacitado, de forma previsiblemente definitiva, para llevar a cabo la totalidad o, al menos, las tareas fundamentales de la que es su profesión habitual, habrá de entenderse que la situación de la demandante no es encuadrable en la actualidad en las previsiones de dicha norma, y al ser esto lo que se decide en el pronunciamiento de instancia, se impone su confirmación y la desestimación del recurso que contra el mismo se formaliza.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª. Luisa contra la Sentencia dictada el día 17 de Mayo de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada , en Autos seguidos a instancia de aquélla contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 126 y el empresario D. Juan María , en reclamación sobre Prestaciones, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.2726.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.