Sentencia Social Nº 927/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7686/2008 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0000508

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 4 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 927/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Texsa, S.A. y Darío frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 2 de junio de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 12/2008 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Synergie, E.T.T., S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Mutua Fremap. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de enero de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente las demandas acumuladas formuladas por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61- FREMAP y por la empresa TEXSA, S.A. y desestimando excepción de falta de legitimación pasiva de esta última formulada por el INSS y la TGSS, debo declarar y declaro que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para su trabajo habitual, derivada de accidente de trabajo que, con efectos económicos de 26/09/2007, se reconoció al trabajador don Darío , por la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 28/09/2007, debió ser de 20.452,93 euros anuales, en lugar de la señalada de 24.445,44 euros anuales, condenando a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SYNERGIE T.T., E.T.T., S.A. y el trabajador Darío , a estar y pasar por tal declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º - El trabajador codemandado don Darío , titular de DNI nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , con efectos de 27/06/2006 suscribió contrato temporal para prestar servicios como peón en labores de manipulación y empaquetado de tela asfáltica en la empresa usuaria TEXSA, S.A., con la empresa SYNERGIE T.T., E.T.T., S.A.

Esta había suscrito contrato de puesta a disposición con la empresa TEXSA, S.A. y tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo de sus productores, con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61- FREMAP, aquí actora,

2º - El trabajador, por los 4 días de vigencia del contrato en junio de 2006, percibió suma de 314,54 euros (salario base por hora 111,98 euros, parte proporcional de pagas extras 20,36 euros, parte proporcional de vacaciones 10,18 euros, plus convenio empresa usuaria 131,54 euros, indemnización artículo 11 1.B de la Ley 14/94 9,29 euros, horas formación 40,48 euros).

Y por los 31 días de vigencia del contrato en julio de 2006, percibió suma de 2.001,86 euros (salario base por hora 613,91 euros, parte proporcional de pagas extras 111,63 euros, parte proporcional de vacaciones 55,81 euros, plus convenio empresa usuaria 721,13 euros, indemnización artículo 11 1.B de la Ley 14/94 50,91 euros, horas festivas 131,58 euros, baja accidente de trabajo primer día 80,96 euros, importe ILT accidente 235,89 euros).

El importe de la cotización por contingencia profesional fue, respectivamente, de 314,54 euros, en junio de 2006, y de 2.029,54 euros, en julio de 2007.

3º - El 31/07/2006 sufrió un accidente de trabajo.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Barcelona, de 25/04/2007, se declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, estableciendo recargo en todas las prestaciones derivadas del mismo del 50% con cargo exclusivo a la empresa TEXSA, S.A.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona, de fecha 22/02/2008 , dictada en autos seguidos al nº 759/2007, y cuya firmeza no consta, confirmó el recargo aunque estableció su dígito porcentual en el del 40%.

4º - Resolución de la Dirección Provincial en Barcelona del I.N. S.S., de fecha 28/09/2007 , declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su trabajo habitual, derivada de accidente de trabajo, sin posibilidad razonable de recuperación, con efectos económicos de 26/09/2007, y el derecho a percibir pensión inicial equivalente al 55% de base reguladora de 24.445,44 euros anuales, de cuyo pago era responsable la Mutua actuante y con las responsabilidades legales del proveyente y de la T.G.S.S.

5º - Para el cálculo de la base reguladora mensual de la prestación reconocida tomó el INSS, la totalidad de cotizaciones realizadas a favor del trabajador en los 35 días trabajados en el mes de junio y julio de 2006, luego dividió el resultado entre 35 y lo multiplicó por 365.

6º - Formularon, la empresa TEXSA, S.A. y mutua, reclamación previa que pretendían se fijase la base reguladora en importe mensual inferior, que fueron desestimadas, la formulada por la empresa por falta de legitimación activa de la misma para impugnara la decisión, y la formulada por la mutua por resolución de 03/01/2008.

Y demanda que en turno de reparto correspondieron a éste juzgado y al Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona, que las registraron, respectivamente, a los números de autos 12/2008 y 104/2008, luego acumulados."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, y el demandado Darío ,que formalizaron dentro de plazo, El recurso del trabajador ha sido impugnado por la actora TEXSA, S.A. y por la parte demandada FREMAP,MATEPSS nº 61, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de incapacidad permanente, interponen tanto la empresa Texsa, S.A., como el trabajador D. Darío , sendos recursos de suplicación. Se abordará en primer lugar el presentado por la empresa, y posteriormente el interpuesto por el trabajador.

La empresa recurrente formula recurso de suplicación en base a un único motivo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , motivo que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la empresa recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 109.2 letra b) de la LGSS y el artículo 23.2 b) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social en materia de determinación de la base reguladora para el cálculo de prestaciones derivadas de incapacidad permanente. A juicio de la recurrente, el juzgador de instancia habría incurrido en un error respecto al punto relativo a la determinación de la base reguladora, al haber incluido, a la hora de efectuar el cálculo de la base reguladora, un concepto como el de "indemnización por finalización del contrato", cuya inclusión no procede, debiendo excluirse junto con el resto de conceptos no computados en la sentencia.

El motivo, y con ello el recurso, ha de prosperar. El artículo 23.2 del RD 2064/1995 , dispone que no se computarán en la base de cotización, los siguientes conceptos: " b) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones, despidos y ceses". Así, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo, las indemnizaciones que abonan las empresas a sus trabajadores por finalización de los contratos temporales, no deben computarse en la base de cotización, tal y como se indica en desarrollo de lo dispuesto en el propio artículo 109 de la LGSS . La consecuencia, en un supuesto como el que nos ocupa, es que los conceptos que deberían tenerse en cuenta para efectuar el cómputo de la base reguladora a efectos de realizar el cálculo de la pensión de incapacidad serían: el salario base; la parte proporcional de las pagas extraordinarias; el plus convenio; las horas de formación; y las horas festivas. Y la suma de dichas cantidades arroja un total de 1.882,55 euros, cantidad que ha de dividirse por el número de días trabajados (35), y el resultado obtenido (53,78 euros), multiplicarlo por 365 días, lo que finalmente da una base reguladora anual de 19.632,30 euros, en lugar de los 20.452,93 euros a los que ha condenado la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Interpone el trabajador demandado recurso de suplicación en base a un único motivo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , motivo que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la parte recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Real Decreto de 22 de junio de 1956 , por el que se regula de forma reglamentaria la aplicación de la LGSS, así como la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/1998 de 9 de enero , sobre revalorización de pensiones. A juicio de la recurrente, la sentencia de instancia ha acogido en parte el recálculo de la base reguladora de la pensión ofrecido por la empresa actora, deduciendo diversos conceptos contraviniendo con ello la voluntad de legislador y la normativa infringida. Insiste la recurrente en que el INSS habría utilizado correctamente el cálculo de la base reguladora, anualizando la base de cotización del período trabajado por el trabajador antes del accidente, y siendo correcta la base de cotización que aparece en las hojas de salario y en el informe de cotización de la TGSS, no habiéndose impugnado las mismas ante el orden jurisdiccional, de ahí que no resulte aceptable modificar el criterio legal por el cual la anualización de dicha base reguladora debe hacerse sobre la base de cotización real de los 35 días en que prestó servicios el trabajador, antes de sufrir el accidente. Por ello postula que la base reguladora lo ha de ser por importe de 24.445,44 euros anuales en lugar de los 20.452,93 euros que recoge la sentencia de instancia.

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. El recurso planteado no aclara en qué medida se contravienen los preceptos considerados infringidos. En la sentencia de instancia se declara una base reguladora de 20.452 ,93 euros anuales excluyendo, entre otros conceptos, las cantidades señaladas en el escrito de interposición del recurso tales como 80.96 euros (correspondientes al concepto "baja accidente de trabajo primer día") y 235,89 euros (correspondientes al concepto "importe ILT accidente") e indica que dichas cantidades no son susceptibles de su integración en la base reguladora por cuanto su nacimiento resulta posterior al hecho causante y, por tanto, no son prorrateables ni susceptibles de cómputo. El criterio de la sentencia no arroja dudas respecto a la exclusión de los referidos conceptos, en aplicación de la normativa que se denuncia como infringida, que excluye cualquier concepto que se genere con posterioridad al hecho causante, como son los dos conceptos señalados.

El artículo 60 del Texto Refundido de la Legislación sobre Accidentes de Trabajo, determina que el salario base anual de la pensión se calcula computando el salario, las gratificaciones extraordinarias, y las retribuciones complementarias que percibe el trabajador en la fecha del accidente, conceptos que no incluyen las compensaciones, indemnizaciones ni cualesquiera otros pagos y derechos devengados con posterioridad al accidente de trabajo. En este punto, el recurrente equipara el salario con la cotización efectuada por un corto período, repartido en las nóminas de dos mensualidades incompletas, y en que se incluyen conceptos que se generan con posterioridad al hecho causante, y que, por definición , escapan del período en que se toma en consideración el salario del trabajador. Además, el artículo 60 de la norma antes citada se refiere a conceptos salariales, y no a la base de cotización.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Texsa S.A., y debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío contra la sentencia la sentencia de 2 de Junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Barcelona en los autos número 12/2008 seguidos a instancia de Texsa S.A., contra el INSS, la TGSS, Mutua Fremap, D. Darío , y Synergie ETT, S.A., revocando la misma en el sentido de que la cantidad objeto de condena sea la de 19.632,30 euros, en lugar de 20.452,93 euros, y manteniendo inalterado el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo. Dese a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.