Sentencia Social Nº 927/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2970/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 2970/14

RECURSO SUPLICACION - 002970/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veinte de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 927/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002970/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 14 DE VALENCIA , en los autos 000166/2013, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Laureano , asistido por el Letrado D. Federico Sanmateu Juan contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Laureano , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª .Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Laureano , asistido del Letrado D. Federico Sanmateu Juan, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Dña. Carmen Carratalá Domenech, se absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas de contrario.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Laureano , nacido el día NUM000 de 1.977, con D. N.I. nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , prestaba servicios para la empresa 'Grúas Gandía, S.L.', con profesión habitual de operador de grúa móvil, cuando, en fecha 4 de enero de 2.012, inició proceso de I.T. derivada de enfermedad común. SEGUNDO.- En fecha 6 de febrero de 2.012, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia incoó, de oficio, expediente administrativo para el reconocimiento de prestaciones por incapacidad permanente, dictándose por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia Resolución, de fecha 5 de marzo de 2.012, resolviendo reconocer a D. Laureano afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común por presentar un cuadro clínico residual consistente en 'Cervicalgia', que determinaba que presentara, como limitaciones orgánicas y funcionales, las siguientes 'Cervicalgia y mareos en paciente con previa microdiscectomía y artrodesis C5-C6. Pendiente completar estudio'. Asimismo, se establecía que, a partir del día 31 de julio de 2.012, la calificación como incapacitado permanente total para su profesión habitual podría ser revisada por agravación o mejoría. TERCERO.- Según el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, de fecha 24 de enero de 2.012, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, el diagnóstico principal de D. Laureano era 'cervicalgia', siendo su diagnóstico 'cervicalgia', resultando a su exploración 'rotación derecha dolor. Extensión y flexión no dolor. Maniobras comprensión-estiramiento: refiere síntomas coherentes', siendo las limitaciones orgánicas y/o funcionales que presentaba 'cervicalgia y mareos en paciente con previa microdiscectomía y artrodesis C5-C6 pendiente de completar estudio', emitiéndose como Juicio Clínico Laboral 'misma patología. No capacitado', reflejando, igualmente, que D. Laureano refiere 'cervicobraquialgia derecha y marero. Parece vértigo. Refiere parestesias y pérdida de fuerza en MSD. Cede en segundos. También presenta efectos no deseados de Lyrica 75'. CUARTO.- La Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, en fecha 11 de junio de 2.012, inició Expediente de Revisión de Grado, dictándose Resolución por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 11 de septiembre de 2.012, acordando 'Declarar que Laureano no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad permanente, quedando en consecuencia extinguida su pensión, con efectos desde el último día del mes en que se dicta' y ello al no presentar en la actualidad 'reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, ya que se ha producido una mejoría que supone la recuperación de su capacidad para trabajar', formulando D. Laureano reclamación administrativa previa, en fecha 15 de octubre de 2.012, siendo desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 19 de octubre de 2.012, y ello porque 'las lesiones que padece Laureano no constituyen incapacidad permanente, en ninguno de sus grados'. QUINTO.- Con fecha 13 de julio de 2.012, el E.V.I. emitió Dictamen-Propuesta, ratificado en fecha 18 de octubre de 2.012, afirmándose en el mismo que D. Laureano , en la actualidad, presenta un cuadro clínico residual consistente en 'Cervicalgia. Hernia discal C5-C6. Intervenida (Febrero-11)', manifestando el E.V.I. que 'analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador... las secuelas objetivas, ahora reflejadas, revelan una mejoría respecto a las anteriores existentes', acordando proponer 'la revisión del grado de incapacidad permanente y su declaración como no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados'. SEXTO.- D. Laureano , según refleja el Informe Médico de Síntesis, de fecha 3 de julio de 2.012, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, presenta un 'Estado General: Bueno' y 'Marcha: Autónoma, sin apoyos', resultando a su exploración por aparatos, en especial, al Aparato Locomotor 'cicatriz en cara anterior del cuello, de cirugía previa. Movilidad cervical con molestias en últimos grados de inclinación y rotación derechas y a la hiperflexión cervical. Resto conservados. Movilidad de miembros superiores conservada y no dolorosa. Presa de empuñamiento y pinza fina conservada', siendo su Diagnóstico 'Cervicalgia. Hernia discal C5-C6 Intervenida (Feb-11)', su evolución 'crónica', sus posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'Tratamiento médico sintomático y rehabilitador. Pendiente de valoración de pruebas complementarias y consultas por especialistas', reflejando, en orden a las limitaciones orgánicas y funcionales que padece, 'episodios de cervicalgia y parestesias en miembro superior derecho a la sobrecarga', concluyendo 'Refiere clínica cervical, con cierta dificultad para altos requerimientos físicos de sobrecarga (posiciones mantenidas y carga de pesos). Tras control evolutivo y valoración por los especialistas, mejoría parcial de la sintomatología. No signos de afectación radicular', así como 'Contingencia EC'. SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación reclamada en caso de estimación, sería de 1.492,84 mensuales, con efectos de fecha 1 de octubre de 2.012, existiendo conformidad sobre este extremo. OCTAVO.- La empresa 'Innovación en Prevención y Salud' emitió informe, tras reconocimiento médico de empresa efectuado a D. Laureano en fecha 5 de octubre de 2.012, considerándolo 'no apto por presentar patología de aparato locomotor incompatible con las tareas y riesgos evaluados en su puesto de trabajo'. NOVENO.- La relación laboral de D. Laureano con la empresa 'Grúas 'Gandía, S.L.' se extinguió, en día 15 de octubre de 2.012, por ineptitud sobrevenida, no impugnando D. Laureano su despido.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Laureano . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1.El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en lo que denomina 'ALEGACIONES', que efectúa en número de dos. La primera dice formularse al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (sin duda se trata de un error de transcripción ya que , de acuerdo con la fecha de la sentencia impugnada (30 de septiembre de 2014 ) debió invocarse el artículo 193.c) de la Ley Reguladora De la Jurisdicción Social conforme a lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda.1 de dicha ley , que entró en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE según previene su Disposición Final Séptima, apartado 1, es decir, en 11 de diciembre de 2011, dada su publicación en el BOE de 11 de octubre de 2011, pero este error no tiene relevancia a los efectos del recurso en cuanto las dos normas de referencia, la derogada y la vigente, disponen lo mismo), extendiéndose en una amplia crítica de la fundamentación de la sentencia impugnada subrayando el contenido del informe pericial practicado a instancia de la parte actora conforme al cual la patología padecida tiende a empeorar así como un informe de Urgencias del Hospital de Denia, concluyendo que 'conforme a lo aportado y demostrado en juicio el cuadro clínico que adolece el Sr. Laureano consiste en: 1.- Hernia discal cervical C5-C6 intervenida. 2.- Cervicalgia crónica por: -Patología cervical degenerativa -'Síndrome de la cirugía fallida de la espalda': Persistencia del dolor de espalda tras la cirugía. 3.- Lumbalgia crónica por patología degenerativa multinivel que condiciona estenosis radicular a nivel L5-S1. Por lo tanto: Es un proceso degenerativo avanzado que afecta la columna cervical y lumbar que carece de tratamiento curativo. Tiene totalmente limitada la capacidad para desarrollar su actividad laboral. El mantenimiento de la misma puede conllevar un empeoramiento de su situación clínica y funcional'.

2. La propia formulación del motivo conduce a su desestimación al no considerar lo dispuesto en el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), por cuanto la revisión de hechos probados, -entre otros extremos- según doctrina jurisprudencial constante, en criterio recogido hoy expresamente en el precepto procesal antes mencionado, exige ofrecer redacción alternativa al ordinal del relato fáctico de que se trate (por ejemplo sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1999 , 20 de marzo de 2001 y 15 de julio de 2003 ), lo que en absoluto se cumple en el recurso, que no indica tampoco 'el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca' tal y como también exige el precepto de la LJS últimamente citado, sino que incluso 'el cuadro clínico' de que adolece el actor, ahora recurrente resulta según indica textualmente de 'lo aportado y demostrado en juicio', aludiendo incluso al final de este motivo (alegación, según se denomina en el recurso, que introduce con ello una patente ignorancia del carácter extraordinario de la suplicación -véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 septiembre - que se ratifica luego en la propia construcción del motivo) a las 'pruebas testificales', que desde luego no son idóneas para la revisión de conformidad con lo expresamente instituído en el artículo 193.b) de la LJS.

SEGUNDO.1. En la segunda 'alegación' aduce infracción del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , y con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala que en supuestos de cuadros clínicos más leves conceden la prestación reclamada, concluyendo que las limitaciones y dolencias que padece el actor, ahora recurrente, 'son suficientes para que se le reconozca la Incapacidad Permanente en grado de TOTAL'.

2. El relato histórico de la sentencia impugnada permanece inalterado destacando del mismo: A) El actor, nacido el día NUM000 de 1.977, de alta en el Régimen General de la Seguridad Social prestaba servicios para la empresa 'Grúas Gandía, S.L.', con profesión habitual de operador de grúa móvil. B) El día 6 de febrero de 2.012, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia incoó, de oficio, expediente administrativo para el reconocimiento de prestaciones por incapacidad permanente, dictándose por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia Resolución, de fecha 5 de marzo de 2.012, resolviendo reconocer a D. Laureano afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común por presentar un cuadro clínico residual consistente en 'Cervicalgia', que determinaba que presentara, como limitaciones orgánicas y funcionales, las siguientes 'Cervicalgia y mareos en paciente con previa microdiscectomía y artrodesis C5-C6. Pendiente completar estudio'. Asimismo, se establecía que, a partir del día 31 de julio de 2.012, la calificación como incapacitado permanente total para su profesión habitual podría ser revisada por agravación o mejoría. Según el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, de fecha 24 de enero de 2.012, el diagnóstico principal del actor era 'cervicalgia', siendo su diagnóstico 'cervicalgia', resultando a su exploración 'rotación derecha dolor. Extensión y flexión no dolor. Maniobras comprensión-estiramiento: refiere síntomas coherentes', siendo las limitaciones orgánicas y/o funcionales que presentaba 'cervicalgia y mareos en paciente con previa microdiscectomía y artrodesis C5-C6 pendiente de completar estudio', emitiéndose como Juicio Clínico Laboral 'misma patología. No capacitado', reflejando, igualmente, que D. Laureano refiere 'cervicobraquialgia derecha y mareo. Padece vértigo. Refiere parestesias y pérdida de fuerza en MSD. Cede en segundos. También presenta efectos no deseados de Lyrica 75'.C) La Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, en fecha 11 de junio de 2.012, inició Expediente de Revisión de Grado, dictándose Resolución por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 11 de septiembre de 2.012, acordando 'Declarar que Laureano no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad permanente, quedando en consecuencia extinguida su pensión, con efectos desde el último día del mes en que se dicta' y ello al no presentar en la actualidad 'reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, ya que se ha producido una mejoría que supone la recuperación de su capacidad para trabajar', formulando D. Laureano reclamación administrativa previa, en fecha 15 de octubre de 2.012, siendo desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 19 de octubre de 2.012, y ello porque 'las lesiones que padece Laureano no constituyen incapacidad permanente, en ninguno de sus grados'. D) El actor, según refleja el Informe Médico de Síntesis, de fecha 3 de julio de 2.012, presenta un 'Estado General: Bueno' y 'Marcha: Autónoma, sin apoyos', resultando a su exploración por aparatos, en especial, al Aparato Locomotor 'cicatriz en cara anterior del cuello, de cirugía previa. Movilidad cervical con molestias en últimos grados de inclinación y rotación derechas y a la hiperflexión cervical. Resto conservados. Movilidad de miembros superiores conservada y no dolorosa. Presa de empuñamiento y pinza fina conservada', siendo su Diagnóstico 'Cervicalgia. Hernia discal C5-C6 Intervenida ', su evolución 'crónica', sus posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'Tratamiento médico sintomático y rehabilitador. Pendiente de valoración de pruebas complementarias y consultas por especialistas', reflejando, en orden a las limitaciones orgánicas y funcionales que padece, 'episodios de cervicalgia y parestesias en miembro superior derecho a la sobrecarga', concluyendo 'Refiere clínica cervical, con cierta dificultad para altos requerimientos físicos de sobrecarga (posiciones mantenidas y carga de pesos). Tras control evolutivo y valoración por los especialistas, mejoría parcial de la sintomatología. No signos de afectación radicular', así como 'Contingencia EC'.

3. Con los antecedentes indicados se debería entender que el actor no se encuentra por el momento en situación de incapacidad permanente ya que de acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su profesión habitual que 'no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 )...- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable, normativa que ni siquiera se ha alegado en el recurso, por lo que teniendo en cuenta indiciariamente que la empresa con motivo de la reincorporación del trabajador tras la situación de incapacidad temporal, concluyó con la calificación del trabajador como 'apto con limitaciones', sin más especificaciones no apreciamos que el trabajador sufra una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión, y ello pese a estar pendiente de intervención quirúrgica, por lo que de acuerdo con la legislación que continúa siendo aplicable ( artículo 137.3 y 4 de la LGSS , vigente, en su redacción originaria, que ni siquiera han sido invocados en el recurso) al no encontrarse en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual -que puede entenderse implícitamente pretendida de acuerdo con el principio quien pide lo más pide lo menos- es patente que tampoco podrá estar en la de total para esa profesión, habida cuenta que se ha producido una mejoría patente (Estado General: Bueno' y 'Marcha: Autónoma, sin apoyos', sin que conste ya la presencia de mareos, vértigo y parestesias y pérdida de fuerza en MSD) de la que se deduce la inexistencia de grado alguno de incapacidad permanente.

TERCERO.Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Laureano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Valencia el día treinta de septiembre de dos mil catorce en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la aludida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2970 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.