Sentencia Social Nº 927/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 469/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0025074

Procedimiento Recurso de Suplicación 469/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 469/2015

Sentencia número: 927/2015

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 27 de Noviembre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 469/2015 formalizado por el Sr. Letrado D. DAVID MOLINA ORTEGA en nombre y representación de Dª. Africa contra la sentencia de fecha 19/2/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID , en sus autos número 555/2014 seguidos a instancia de Dª. Africa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Que la actora Dª Africa , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº de afiliación 28/11703609/14.

Su actividad habitual es la de Técnico Laboratorio.

Tiene la edad de 34 años.

SEGUNDO.-Que con fecha 8.01.2014, se insta a instancia de la actora expediente de incapacidad, recayendo el 20.02.2014 dictamen del EVI con el siguiente contenido:

'Dolor IFD 4º dedo mano dcha sin evidencia de FX, mala evolución clínica con afectación del tendón extensor del 1º dedo y cúbito carpiano.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico.

Y analizadas las secuelas descritas y la tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de total.

Esta calificación podrá sr revisada por agravación o mejoría a partir del 1.03.2016.'

TERCERO.-Tal dictamen motivó Resolución de la Entidad gestora de 13.03.2014, en el siguiente sentido:

'Por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 138.3 de la mencionada ley .

Por no reunir el período mínimo de cotización de-quince años, exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta, según lo establecido en el artículo 138.3, en relación con el 138.2, y en la disposición adicional octava número 1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94) .

LESIONES:

DOLOR IFD 40 DEDO MANO DCHA. SIN EVIDENCIA DE FX, MALA EVOLUCIÓN CLINICA CON AFECTACIÓN DEL TENDÓN EXTENSOR DEL 1º DEDO Y CÚBITO CARPIANO.'

CUARTO.-Que la situación clínica actual de la actora es la detallada en el dictamen del EVI.

QUINTO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.435,59 €/mes (porcentaje 55%) y efectos económicos 21.02.2014.

SEXTO.-Que entendiendo que su situación clínica es constitutiva de una incapacidad absoluta/subsidiariamente total, formula reclamación previa y ulterior demanda.

SÉPTIMO.-Consta en la vida laboral de la actora su cese como trabajadora por cuenta ajena el 30.09.2012 en la empresa Fundación Hospital de Alcorcón.

Se suscribe como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo Estatal el 11.04.2013.

En dicha situación se mantiene al solicitar la prestación de incapacidad objeto de la litis.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que desestimando como desestimo la demanda sobre incapacidad formulada por Dª Africa contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las Entidades demandadas y confirmación de la resolución objeto impugnación '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16/6/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11/11/2015 señalándose el día 25/11/2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en la que la actora, nacida el NUM000 de 1.979, postula que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común o, subsidiariamente, en grado de total para su profesión habitual de Técnico de Laboratorio por la misma contingencia, con derecho, en suma, a las prestaciones económicas que se anudan a tales situaciones protegidas.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando cinco motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los tres primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso no ha sido impugnado por la Seguridad Social.

TERCERO.-Dicho esto, el inicial, dirigido, como dijimos, a censurar errores in facto, pide la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, que diga: 'La actora, a 18 de Diciembre de 2013 , venía presentando histeria(sic) de dolor en muñeca derecha de larga evolución, con múltiples cirugías: Abril/2011, resección del pisiforma(sic, por pisiforme) . Junio/2011, liberación del nervio cubital. Enero/2013, diagnosticada de cúbito plus + neuropatía cubital, fue intervenida realizándose: acortamiento de cúbito con placa de cúbito distal neurolisis del nervio cubital y tenotomía del músculo abductor del pulgar. Evolucionó mal, con persistencia del dolor y marcada limitación de la prono-supinación y de todos los movimientos de la muñeca que no mejoró con tratamiento rehabilitador. El 14 de junio de 2013 fue reintervenida realizándose: extracción de la placa de acortamiento, tenotomía del FCR, artrodesis radio-cubital distal (fijada con 2 tornillos) con resección metafisaria de cúbito y recanalización del ECU. Tras esta cirugía fue vista en la consulta de Rehabilitación el 17 de Julio de 2013 presentando una movilidad prácticamente nula de la prono-supinación y todos los movimientos de muñeca con dolor importante y cicatrices quirúrgicas con hiperalgesia- alodinia. Realizó tratamiento rehabilitador y se le pautaron diferentes fáctica(sic, por fármacos) para control del dolor. La paciente fue recuperando parcialmente la movilidad pero con persistencia del dolor. En la última revisión realizada el 3 de Noviembre de 2013 presentaba: supinación 70º; pronación 70º. Muñeca, extensión 35º; flexión 40º; desviación cubital 10º', para lo que se apoya en el informe clínico del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología y Rehabilitación del Hospital Universitario Santa Cristina, dependiente del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), de fecha 18 de diciembre de 2.013 que figura al folio 57 de las actuaciones.

CUARTO.-Puesto que las cuatro intervenciones quirúrgicas a que se refiere el motivo, al igual que el objeto, técnica empleada y resultado de las mismas, se deducen sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, del documento que le sirve de soporte, a lo que se une que, siendo una de las causas de denegación de los grados de incapacidad permanente que la recurrente pretende principal y subsidiariamente no hallarse en alta o en situación asimilada a ella a la sazón del hecho causante, lo que denota la relevancia de conocer con detalle los antecedentes del cuadro de dolencias residuales y limitaciones funcionales que el Equipo de Valoración de Incapacidad (EVI) le objetivó en el dictamen propuesta de 20 de febrero de 2.014 (folio 96), máxime cuando en el informe médico de síntesis de 13 del mismo mes (folios 44 a 50), se constata también la realidad de tales intervenciones, sus causas y su desenlace, nada impide acceder a lo solicitado, en el bien entendido, eso sí, de que lo anterior no equivale al éxito del recurso.

QUINTO.-El motivo que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, insta, de nuevo, que se añada otro ordinal a la versión judicial de lo sucedido, según el cual: 'Conforme al Hospital Universitario Fundación Alcorcón, el historial de asistencia de la actora es el que obra en los folios 71 a 73 de los autos, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido', petición novatoria que funda esta vez en el documento a que el texto propuesto se remite de forma expresa, si bien lo hace también en los obrantes a los folios 52, 55 y 56 de autos. Las mismas razones que llevaron a acoger el motivo anterior conducen, mutatis mutandis, a que el actual haya de correr idéntica suerte favorable, por cuanto el añadido interesado se desprende fidedignamente de la nota de asistencia del centro hospitalario, dependiente igualmente del SERMAS, en que básicamente se sustenta.

SEXTO.-El tercero interesa que la premisa histórica de la resolución impugnada se complete con otra adición, a cuyo tenor: 'La actora es diestra', pretensión revisoria que ampara en los documentos que constan a los folios 57 y 63 a 65 de autos. También esta petición debe prosperar, habida cuenta que la conclusión que quiere sentarse se colige de modo fehaciente de los informes -clínico y de rehabilitación- a que se acoge. En suma, la versión judicial de los hechos queda redactada incluyendo los añadidos a que hemos hecho mención.

SEPTIMO.-El siguiente motivo, dentro ya del capítulo dedicado a evidenciar errores in iudicando, señala como infringidos los artículos 124 , 125 , 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, así como 36 del Real Decreto 84/1.996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, trayendo asimismo a colación como conculcada la doctrina que luce en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.997 , 12 de marzo de 1.998 y 3 de junio de 2.014 . En síntesis, su línea argumental se dirige a que se reconozca que la actora estaba a la sazón del hecho causal en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social, con los efectos que ello comporta a la hora de determinar el período mínimo de cotización -tanto de índole genérica como específica- exigible para causar derecho a las prestaciones que por incapacidad permanente reclama.

OCTAVO.-En sus propias palabras: '(...) El Juzgador de Instancia ha desestimado la demanda interpuesta por esta parte en materia de incapacidad permanente absoluta por entender en primer lugar que la actora no se encontraba en situación asimilada a la de alta, y en segundo por entender que en caso de estarlo, la situación sería la de incapacidad permanente total, y no absoluta', si bien del contenido del suplico del recurso se concluye que continúa postulando el reconocimiento de la segunda con carácter principal, más también de la primera, ésta, al menos, subsidiariamente.

NOVENO.-Nótese que conforme al hecho probado segundo de la sentencia de instancia: '(...) con fecha 8.01.2014 , se insta a instancia de la actora expediente de incapacidad, recayendo el 20.02.2014 dictamen del EVI con el siguiente contenido: 'Dolor IFD 4º dedo mano dcha sin evidencia de FX, mala evolución clínica con afectación del tendón extensor del 1º dedo y cúbito carpiano. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico. Y analizadas las secuelas descritas y la tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de total. Esta calificación podrá sr revisada por agravación o mejoría a partir del 1.03.2016'. En otras palabras, la propuesta del EVI datada el 20 de febrero de 2.014 consistió en que se le reconociera afecta de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de Técnico de Laboratorio por enfermedad común.

DECIMO.-No fue esto, empero, lo que acordó la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por cuanto como pone de relieve el ordinal tercero de la versión judicial de los hechos: 'Tal dictamen motivó Resolución de la Entidad gestora de 13.03.2014, en el siguiente sentido: 'Por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 138.3 de la mencionada ley ', razón esta última que llama la atención tras haber aceptado la Entidad Gestora el 21 de febrero de 2.014 el dictamen propuesta emitido por el EVI (ver folio 96)', añadiendo a renglón seguido: 'Por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta, según lo establecido en el artículo 138.3, en relación con el 138.2, y en la disposición adicional octava número 1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94). LESIONES: DOLOR IFD 4º DEDO MANO DCHA. SIN EVIDENCIA DE FX, MALA EVOLUCIÓN CLINICA CON AFECTACIÓN DEL TENDÓN EXTENSOR DEL 1º DEDO Y CÚBITO CARPIANO'.

UNDECIMO.-Dicho esto, el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. Por su parte, ya en relación con el período de carencia en caso de prestaciones de incapacidad permanente, el apartado 2 del artículo 138 de la misma norma legal establece: 'En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión. b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140. En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente', en tanto que el apartado 3 del mismo precepto prevé: 'No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta. En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2 b) de este artículo'.

DUODECIMO.-Sabedora de que el tiempo que cotizó al Sistema de la Seguridad Social no alcanza los 15 años, la recurrente no insta que se le reconozca afecta de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo desde la situación de no alta o asimilada a ella -lo que, además, no sería factible en caso de declararse el grado de total-. Por el contrario, defiende que cuando tuvo lugar el hecho causante de ambas prestaciones económicas se encontraba en situación asimilada a la de alta. En este sentido, el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia expresa: 'Consta en la vida laboral de la actora su cese como trabajadora por cuenta ajena el 30.09.2012 en la empresa Fundación Hospital de Alcorcón. Se suscribe como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo Estatal el 11.04.2013. En dicha situación se mantiene al solicitar la prestación de incapacidad permanente objeto de la litis'.

DECIMOTERCERO.-Con base en todo ello, el iudex a quorechaza sus pretensiones argumentando: '(...) En el concreto supuesto que nos ocupa consta acreditado que desde que finalizó su último empleo con fecha 30.09.2012, la actora se inscribió como demandante de empleo el 11.04.2013 y en dicha situación efectuó la solicitud de declaración de incapacidad. No consta dato alguno que pueda inferirse una racional dificultad o inutilidad para mantener la continuidad en la inscripción como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo Estatal, por lo que hemos concluir que en la fecha del hecho causante la actora no se encontraba en situación asimilada al alta, al no ser de aplicación aquí la doctrina flexibilizadora del requisito de estar en situación alta o asimilada, a tenor del periodo en el que la actora se apartó voluntariamente del mercado laboral', finalizando así: '(...) Indicar por último, que constatadas y no siendo controvertidas las dolencias de la actora, las mismas y a tenor del art 137 LSS no pueden ser susceptibles de una incapacidad absoluta por cuanto tal y como detalla el informe de síntesis, las limitaciones afectan a tareas que requieran una adecuada bimanualidad'.

DECIMOCUARTO.-En otras palabras, el Magistrado de instancia entiende que el tiempo que la recurrente tardó en formalizar el alta como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo Estatal desde que el 30 de septiembre de 2.012 se extinguiera la prestación laboral de servicios que venía realizando para la Fundación Hospital de Alcorcón, inscripción que materializó el 11 de abril de 2.013 y estaba vigente cuando inició expediente de incapacidad permanente, al igual que al producirse el hecho causante de las prestaciones que postula, equivale a un apartamiento voluntario del mercado laboral y, por consiguiente, del Sistema de la Seguridad Social, por lo que no puede considerarse que a la sazón del hecho causal estuviese en situación asimilada a la de alta. Al respecto, el ordinal cuarto de la versión judicial de lo sucedido pone de manifiesto: '(...) la situación clínica actual es la detallada en el dictamen del EVI', lo que significa que la misma está directamente relacionada con las dolencias que la demandante presenta en la muñeca derecha a causa de una historia de dolor en dicha articulación de larga evolución, diagnosticada finalmente, tras ser intervenida quirúrgicamente sin éxito en abril y junio de 2.011, de neuropatía cubital y cúbito plus, padecimientos que obligaron a que se sometiera a nuevas operaciones en enero y junio de 2.013, cual se colige de las adiciones admitidas en atención al acogimiento de los dos primeros motivos, que tampoco dieron el fruto apetecido. O sea, ya a primeros de 2.011 quien hoy recurre comenzó a manifestar la presencia de un grave enfermedad en la mano derecha, que en su caso es la dominante, por la que hubo de ser intervenida en varias ocasiones y que, al cabo, ha determinado el estado residual que aqueja con la consiguiente repercusión funcional.

DECIMOQUINTO.-Sentado cuanto antecede, no es ocioso recordar ahora lo que proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.014 (recurso nº 2.588/13 ), dictada en función unificadora, que es una de las que el motivo menciona. Es esto: '(...) pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. (...) Esta línea jurisprudencial, -como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997 ) y reitera la STS/IV 25-julio- 2000 (rcud 4436/1999 )-, 'iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII- 1974 , 6-III-1978 , 27-X- 1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11-XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12-VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996, recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 )', añadiendo que 'Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19- XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido'' (el énfasis es nuestro).

DECIMOSEXTO.-Finalizando así: '(...) La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente absoluta, con las graves dolencias no cuestionadas (...), unido a que no puede presumirse un abandono por parte de la misma del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar una actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo'.

DECIMOSEPTIMO.-A igual conclusión hemos de llegar en el caso de autos, teniendo en cuenta que si bien es cierto que la actora tardó casi 6 meses y medio en formalizar su inscripción como demandante de empleo -cese en el trabajo el 30 de septiembre de 2.012 y alta como tal en el Servicio Público de Empleo Estatal el 11 de abril de 2.013-, ya a comienzos de 2.011 empezó a presentar las graves dolencias que aqueja en la mano derecha, siendo sometida antes de la extinción de la última relación laboral que mantuvo con la Fundación Hospital de Alcorcón a dos intervenciones quirúrgicas en abril y junio de 2.011, las cuales, sin embargo, no dieron resultado, por lo que en enero de 2.013 fue operada nuevamente para acortarle el cúbito con placa distal, neurolisis del nervio cubital y tenotomía del músculo abductor del pulgar, que tampoco fue exitosa, de modo que hubo de ser reintervenida en junio de 2.013 para la extracción de la placa de acortamiento y artrodesis radio-cubital, lesiones y secuelas que fueron las constatadas el 20 de febrero de 2.014 por el EVI en su dictamen propuesta, lo que entraña, de un lado, que cuando tales padecimientos ya estaban instaurados con toda su potencialidad incapacitante la recurrente se hallaba en alta en la Seguridad Social y, de otro, que el retraso en inscribirse como demandante de empleo sea explicable debido a la inutilidad para ejercer su oficio de Técnico de Laboratorio y, sobre todo, a que fue sometida a una tercera operación quirúrgica en enero de 2.013.

DECIMOCTAVO.-La conclusión, en suma, no puede ser otra que a la sazón del hecho causante de las prestaciones de incapacidad permanente que reclama se hallaba en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social, por lo que resulta aplicable el período mínimo de cotización - carencia genérica y específica- previsto en el artículo 138.2 b) de la Ley General del Sistema . Nada dice la resolución combatida sobre el tiempo cotizado por ella, mas del documento obrante al folio 168 de las actuaciones -en el ramo de prueba de la Seguridad Social-, se concluye que el mismo alcanza un total de 3.239 días, de los que 2.782 corresponden a cotizaciones efectivas y los otros 457 a días-cuota por pagas extraordinarias. Por tanto, este motivo se estima.

DECIMONOVENO.-El quinto y último denuncia como vulnerados los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Prácticamente, la totalidad de su discurso argumentativo se encamina a que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por enfermedad común, si bien en el petitumpropugna subsidiariamente el grado de total. Las limitaciones funcionales recogidas en el informe médico de síntesis de 13 de febrero de 2.014 son éstas (folios 44 a 50): 'Limitación para tareas que requieran bimanualidad, tanto de tareas manipulación fina como grosera'. A su vez, el dictamen propuesta del EVI datado el 20 del mismo mes a que se refiere el hecho probado segundo de la resolución recurrida, tras exponer el cuadro de dolencias residuales que aqueja, propuso su calificación como incapacitada permanente en grado de total para su oficio de Técnico de Laboratorio.

VIGESIMO.-El motivo prospera parcialmente, desde el mismo momento que el estado residual que le fue objetivado y el cortejo de limitaciones funcionales que conlleva no le inhabilitan para la realización de toda clase de trabajo, presupuesto determinante del grado de invalidez permanente solicitado con carácter principal, mas sí lo hace para el desempeño de las tareas básicas o esenciales de su profesión habitual de Técnico de Laboratorio, tal como entendió el EVI en el dictamen propuesta emitido el 20 de febrero de 2.014.

VIGESIMO-PRIMERO.-En resumen: cuanto antecede comporta que se acoja parcialmente este motivo y, así, la estimación, también en parte, del recurso, y sin que por ello, y debido al beneficio de justicia gratuita de que la recurrente goza por mandato legal, haya lugar a la imposición de costas. Con todo, procede absolver a la Tesorería General de la Seguridad Social, al no ser este Servicio Común titular subjetivo de los derechos y obligaciones que en autos se ventilan.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Africa , contra la sentencia dictada en 19 de febrero de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID , en los autos núm. 555/14, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, que la demandante se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de Técnico de Laboratorio por enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, le satisfaga una prestación económica consistente en una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55 por 100 de la base reguladora de 1.435,59 euros mensuales, catorce veces al año, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente puedan corresponderle, y sin perjuicio de los complementos por mínimos a que haya lugar, con efectos económicos, todo ello, de 21 de febrero de 2.014, Entidad a la que absolvemos de las demás pretensiones ejercitadas en su contra. Se absuelve a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos de la demanda. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.