Sentencia Social Nº 927/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 834/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 834/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010245

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010245

SENTENCIA Nº: 927/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de Mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Virgilio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de BILBAO, de 21 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre Derechos (RPC), y entablado por el ahora también recurrentefrente a ARKEMA QUIMICA S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. El actor Don Virgilio , con DNI NUM000 , causó alta en el RETA el 11/06/96 bajo el epígrafe de 'pequeños trabajos de albañilería'.

SEGUNDO. El 20/02/00 el actor y la empresa demandada ARKEMA QUÍMICA, S.L. (entonces denominada ELF ATOCHEM ESPAÑA, S.A.) otorgaron contrato titulado de mantenimiento de albañilería y jardinería, obrante en autos como documento nº 5 de la empresa.

Se tiene dicho contrato por expresa e íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, en el mismo se pactaba la prestación por el demandado del servicio de mantenimiento de albañilería y jardinería de la fábrica, obligándose el actor según su Anexo I, a llevar a cabo cuantas comprobaciones, inspecciones y reparaciones fueran necesarias para el buen funcionamiento de la fábrica en cuanto a jardinería, albañilería y limpieza.

En la cláusula 1.13 se acordaba que el contratista aportaría su personal las herramientas de mano, equipos, vestuarios de trabajo y seguridad adecuados a los servicios contratados, debiendo entregar a la empresa principal un parte diario con los servicios realizados (1.15).

En el apartado 3 del contrato se hacía constar que el contratista actuaba como persona jurídica propia e independiente y no como agente o delegado de la empresa principal y que ésta se mantendría libre y exenta de responsabilidades por obligaciones que el contratista adquiera con terceros.

Las condiciones económicas de regulaban en el Pliego de Condiciones Particulares anexo al contrato, consistiendo en una tabla de precios unitarios.

TERCERO. ARKEMA QUÍMICA, S.L. se dedica a la actividad de fabricación de productos básicos de química orgánica.

CUARTO. El actor acudía directamente al centro de trabajo de la demanda aproximadamente a las 8 horas, indicándosele por el encargado de mantenimiento Don Baldomero , sus tareas a lo largo de la jornada, que abarcaban cometidos como la limpieza, arreglos de jardinería, labores de mantenimiento y tareas de albañilería.

El actor abandonaba el centro de trabajo a distintas horas, dándose por íntegramente reproducido el bloque documental nº 2 de los aportados anticipadamente a la vista por la empresa y consistente en lista de fichajes, pudiéndose destacar ahora, sin ánimo de exhaustividad, que en Abril de 2014, el día 3 acaba la jornada a las 18,16 horas y el día 15 a las 16,37 horas. El 15/05/14 abandona el centro de trabajo a las 11,58 horas, y el 14/05/14 a las 18,04 horas. En Agosto el día 13 sale a las 19,07 horas y el día 26 lo hace a las 12,20 ó el día 29 a las 14,01 horas. En Septiembre, constan salidas desde las 17,53 horas (el día 15) hasta las 19,43 horas (el día 16).

La herramienta de jardinería y la hormigonera que empleaba eran propiedad del actor.

Vigente la relación contractual con la empresa, el actor contrató a trabajadores en orden a ejecutar los servicios pactados, constando en autos como documento nº 11 de la empresa que se tiene por reproducido, carta de extinción por causas objetivas fechada el 1/10/14 con efectos al 16/10/14, del contrato de Don Florencio , que consta firmada por el actor como empresario.

El actor giraba facturas a la empresa para cobrar sus servicios, dándose por íntegramente reproducidas las presentadas como bloque documental nº 3 junto al escrito de la empresa de 14/09/15 si bien, a los efectos de interés actual, respecto al año 2013 ¿último ejercicio completo- constan emitidas 24 facturas por importes diferenciados que van desde un mínimo de 92,88 euros (factura 11/13) a un máximo de 10.397,63 euros (factura 17/13).

QUINTO. El actor dejó de prestar servicios el 24/09/14.

SEXTO. El 17/10/14 se intentó la conciliación administrativa previa sin avenencia, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 1/10/14 y la demanda rectora de este pleito el 11/11/14.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por Virgilio contra FOGASA y ARKEMA QUIMICA S.A., debo absolver como absuelvo al demandado de las pretensiones en aquélla contenidas.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la mercantil Arkema Química SL (Arkema en adelante).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 22 de abril de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 10 de mayo, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Virgilio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 11 de noviembre de 2014, que se declarase su condición de falso autónomo, así como que la relación que mantenía con Arkema debía reputarse de laboral. No obstante, el debate quedó circunscrito a esta segunda declaración en la vista oral.

La sentencia de 21 de septiembre de 2015 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Aun cuando la impugnante lo suscita como petición supletoria, sirviéndose de los arts. 197.1.c ) y 193.c), ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la insistencia en reivindicar la falta de acción por parte del Sr. Virgilio , en cuanto que ya lo hizo en la vista oral, determina su análisis previo, pues de estimarse carecería de viabilidad procesal el resto del litigio.

Señala, básicamente, que cuando la parte actora interpuso la demanda, recordemos 11 de noviembre de 2014, ya no estaba vigente la hipotética relación laboral que propone, pues su última actividad fue el anterior 24 de septiembre. En ese mismo sentido también nos recuerda que la papeleta de conciliación la presentó el 1 de octubre. Igualmente reseña dos resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que a su juicio avalarían su tesis. Finalmente, alega que para ello no es obstáculo que exista un procedimiento judicial instado por un trabajador del hoy recurrente y en el que se discutirá también si existe cesión ilegal con Arkema.

La tesis que defiende no es admisible y por dos causas.

La primera es que la más novedosa jurisprudencia del TS y a tal fin citamos la sentencia de 29-10-2015, rec. 1580/2014 , se pronuncia en sentido contrario a la inexistencia de acción y en un supuesto fáctico similar. En ese orden de cosas y tras recordar las decisiones del Tribunal Constitucional sobre las acciones declarativas, al igual que lo solventado por el propio Tribunal al respecto, señala que: '¿La acción que se ejercita por tanto, tiene incidencia directa en la relación que unió a las partes y la tiene también en el ámbito de la Seguridad Social¿'.De tal manera, continúa resaltando, que: '¿tal declaración judicial encierra un interés legítimo, digno de tutela y actual, pues del resultado de un pronunciamiento de esta naturaleza se ha de derivar la solución a una situación conflictiva, la cual existe por la oposición de la empresa demandada a la pretensión de la actora pues dado que la actora insta el reconocimiento de unos derechos que los demandados discuten o niegan, es preciso concluir que la solicitud formulada en la demanda constituye una pretensión con contenido propio y específico, con un interés concreto, efectivo y actual y no simplemente preventivo o cautelar¿'.Y, sigue diciendo, también acoge: '¿un legítimo interés inmediato, cual es el de despejar la incertidumbre sobre la naturaleza laboral o no de la prestación de servicios por la demandante a la demandada, incertidumbre que, de no resolverse a través del proceso incoado, habría de permanecer, como cuestión litigiosa latente y no resuelta, hasta tanto concurrieran en la actora las condiciones para acceder a las prestaciones públicas a que hubiera lugar, momento en el que la dilación temporal, y la consiguiente dificultad probatoria que ello puede comportar, agravaría sustancialmente, si no imposibilitaría, la satisfacción de un interés que, al tiempo de formularse la demanda, ya se manifiesta como legítimo y por ello también actual¿'.

La segunda de ellas es la acogida por el Juzgador de Instancia. Parte de un dato que la propia impugnante asume en las alegaciones antes trascritas, cual es que existe un proceso paralelo en el que un trabajador ¿Sr. Florencio - que figuraba nominativamente al servicio del actor, ha decidido entablar un litigio que se dice que por 'cesión ilegal' y en el que el Sr. Virgilio sería el cedente y Arkema la cesionaria. Debate también anunciado por el recurrente en la carta de despido que en ese sentido le entregó al Sr. Florencio ¿hecho probado cuarto- y que aportó la mercantil en su ramo de prueba. Por tanto, el interés sería de nuevo legítimo y actual, aunque la presente demanda solo fuera a título cautelar y/o defensivo y con el fin de exonerarse de cualquier responsabilidad frente a la hoy demandada, al tener igualmente el actor relación laboral.

TERCERO.-Volviendo pues al Recurso que nos ocupa, el primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procedimental que mantendremos en los siguientes motivos y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el cuarto hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin los documentos nums. 2 y 3, de los aportados por la mercantil antes del juicio, el 5 del que luego adjunta Arkema, y finalmente el 6 de su ramo de prueba.

Antes de seguir con nuestro análisis nos vemos obligados a realizar dos precisiones con carácter general y en cuanto que pueden afectar tanto a esta como a posteriores modificaciones. Recordaremos:

-En primer lugar y como señala la el TS en la sentencia de 23-9-2015, Rec. 253/2014 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico y b) que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Como quiera que sus propuestas no se presentan de una manera formalmente adecuada, solo podremos analizarlas cuando tengan cierta claridad y a siempre a riesgo de equivocarnos. Y de acontecer esto último, solo será imputable a las deficiencias expositivas de la parte actora.

-La cita de documentos 'en masa' y es el segundo, es una situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TS. Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que aquellos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados'. En ese mismo orden de cosas, destacaremos por cercana en el tiempo, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'.Más concreta aun, la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, resalta que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende'; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

Después de estas precisiones y dada la amplitud de sus peticiones procederemos a subdividirlas de la siguiente manera:

a) Así propone que se diga que: '¿de los 14 días hábiles registrado en ésta¿se entiende la lista de fichajes de entrada y salida ,aclaramo s-, D. Virgilio entró 120 de ellos, no aproximadamente a las 8:00, sino ANTES de las 8:00¿'.

De los documentos invocados únicamente podríamos tener en cuenta el denominado como num. 2, pero solo porque acto seguido deslinda los cuatro días en que esa condición no se cumpliría, es decir procede su identificación sin desplazar su inactividad expositiva-procesal a esta Sala. La referencia al 5 es redundante visto el contenido del segundo hecho probado de instancia. Finalmente, los numerados como 3 y 6 tendrían el carácter de invocación masiva y sin efectos.

Dicha matización debemos aceptarla ya que presenta el necesario refrendo documental, a lo que uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

b) Ahora pretende lo que sigue: ' era el encargado Don Baldomero , quien A LO LARGO de la jornada le indicaba las tareas a realizar, es decir, no le indicaba por la mañana el trabajo a realizar y dejaba que él lo gestionase, sino que lo hacía A LO LARGO del día, organizando sus tareas y atribuciones'.

Sin perjuicio de que esa afirmación no vemos que tenga encuadre documental, lo que se declara probado ya en origen es suficientemente indicativo. De ahí que la rechacemos.

c) La escasa precisión expositiva nos lleva a entender que se refiere al contrato suscrito entre las partes a la hora de desglosar las actividades allí reseñadas. No es asumible por redundante, visto el contenido y como ya dijimos, del segundo hecho probado.

d) Parece que su siguiente petición la concreta en que: 'debiendo realizar tareas que en un primer momento no se le habían atribuido, remando este hecho en la dirección de los mencionados anteriormente y reforzando la afirmación vertida por esta parte relativa a la DEPENDENCIA de los trabajos a realizar'.

Aunque delimita dos documentos de entre lo que constituye el bloque num. 3 y estos serían los únicos analizables, tampoco aceptamos dicha solicitud, ya que tal hecho no resulta de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Igualmente, introduce expresiones predeterminantes del fallo; olvidando que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones jurídicas tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

e) Siguiendo con las intuiciones, entendemos que defiende que:

'¿De los 124 días trabajados, en 114 de los mismos, el horario de D. Virgilio es de 8:00 a 18:00 (la hora de salida varía de 17:50 a las 18:05, pero nunca oscila mucho ni por encima de esas cifras ni por debajo)' .

Lo aceptaremos y en los mismos términos que ya hicimos en el apartado a). Con excepción del último inciso por deductivo y valorativo.

f) Parece que también propugna que: 'resulta debidamente probado que D Virgilio se encontraba sujeto a un horario fijo dictado por la empresa, lo cual encuadra dentro de las limitaciones al poder empresarial a las que su Señoría alude en el epígrafe TERCERO de los fundamentos de la sentencia'.

No es asumible por valorativo y predeterminante del fallo.

g) Siempre con las debidas cautelas, pensamos que a continuación reivindica que: ' En primer lugar, consideramos pertinente exponer que pese a que dichas herramientas, eran titularidad de D. Virgilio , la empresa le compensaba económicamente por la utilización de las mismas, pagándole por su uso como horas extras, es decir, cuando D. Virgilio utilizaba su herramienta propia, la empresa le facultaba a incluir en sus relaciones de horas trabajadas mensuales, cierto número de horas que en realidad no habían sido trabajadas, a modo de compensación'.

No es aceptable pues carece de cualquier fiabilidad documental; superando incluso lo meramente deductivo. También destacaremos que el interrogatorio del Sr. Evelio , en cuanto testigo, carece de efectos revisorios; de acuerdo a la norma procesal reseñada en un párrafo anterior, puesta en relación con el art. 196.3, de ese mismo Texto; al ser el que nos ocupa un Recurso de naturaleza extraordinaria. En cualquier caso hay que estar a lo suscrito por las partes en el contrato.

h) Sobre la petición de que: ' Las atribuciones de D. Virgilio , no se limitaban a hormigonar y cortar el césped'.

Al contenido del contrato nos remitimos, ya que no se ha demostrado tareas distintas de las allí expuestas.

i) Indica sobre el párrafo cuarto, del hecho probado objeto de debate, que : 'Por lo tanto, consideramos que dicho hecho, no constituye en modo alguno prueba de la condición de autónomo de D. Virgilio , ya que el mismo es una consecuencia lógica de su situación de falso autónomo'.

Es un amera disquisición argumental y ajena al momento procesal que nos encontramos. Y con independencia de otras disquisiciones procesales que llevan a idéntica conclusión.

j) Haciendo caso omiso de las múltiples consecuencias jurídicas que incluye su comentario sobre el párrafo quinto, entendemos que defiende, por una parte, que: '¿TODAS Y CADA UNA DE LAS FACTURAS son emitidas a día 25 de cada mes'. Mientras que por otra refiere que: 'tiene una retribución fija por hora, y para más inri, en el propio contrato suscrito entre las partes, se establece una tabla de precios fijos por hora (pliego de condiciones particulares, condiciones económicas) y no revisables (epígrafe de precio del contrato), por lo tanto resulta acreditado que existía un importe constante en forma de salario fijo por unidad de tiempo'.

Sobre la primera de sus peticiones hemos de decir que no se ajusta a la realidad, pues aparecen algunas facturas fechadas en días posteriores, tres sobre un total de ocho. Sobre el segundo habrá que estar exclusivamente a lo que figura en el contrato al respecto, al no haberse producido una prueba suficiente de distinto signo

CUARTO.-El siguiente ordinal del relato fáctico que figura involucrado, es el quinto. Menciona a esos efectos el documento num. 1 de su ramo de prueba, así como 'las declaraciones vertidas por en el juicio', aunque no aclara por quien, menos el minuto de la grabación en que se produjeron. La redacción que entendemos persigue es:

'que si bien dejó de prestar servicios el día 24/09/14, fue por causas ajenas a su voluntad, ya que no pudieron entrar en la fábrica (declaraciones vertidas en el juicio), por lo que debe indicarse, que aún existía un contrato en vigor, ya que, al no existir preaviso, el mismo se entendía prorrogado automáticamente'.

No es aceptable. Nuevamente introduce consideraciones jurídicas ajenas a lo que debe ser la relación de hechos probados. Asimismo, la mención a las manifestaciones orales en la vista oral, no tienen naturaleza revisoría.

CUARTO.-El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de nuevo de la LRJS .

El Sr. Virgilio estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe la jurisprudencia del TS, concretamente la que se infiere de la sentencia de 19-2-2014 . Aunque Arkema destaca que no cita precepto alguno como vulnerado y pone como ejemplo el art. 1.1, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), esa insuficiencia que realmente existe, queda subsanada al invocar dicha resolución, pues desde el punto de vista normativo-procesal, es suficiente con basarse en dicha jurisprudencia y con independencia de su aplicabilidad o no a este procedimiento tal y como defiende la mercantil de referencia, pues corresponde a un debate posterior.

Argumenta en ese sentido, que debía someterse a las directrices y control de la en su momento demandada, aunque fueran meramente indicativas y por ende gozara de una elevado grado de libertad a la hora de efectuar sus tareas. Debía igualmente sujetarse a un horario, trabajando nueve horas diarias. Por tales servicios cobraba un salario 'normal'. Disfrutaba de vacaciones que debía consultar a la impugnante. Trabajaba en situación de exclusividad. Finalmente, que el lugar de prestación de servicios era el de la empresa.

Punto de partida para el debate en curso, ha de ser nuestra sentencia de 2-12-2014, rec. 2289/2014 , que se pronuncia en sentido favorable a reconocer la existencia de un auténtico contrato de trabajo entre los litigantes en ese supuesto, y que como ya adelantamos también aquí concurre. De su contenido destacaremos:

'¿quien se muestra en apariencia ajeno al contrato de trabajo mantiene unos perfiles y caracteres que son distintos al operario que se encuadra de forma evidente en la estructura empresarial, al amparo de un contrato de trabajo, pues este presenta unos caracteres y elementos propios de la ajeneidad, y por ello las instituciones y figuras del contrato de trabajo pueden interpretarse de forma directa, sin modulaciones o mitigaciones. Por el contrario, quien aparece ajeno al contrato de trabajo debe ser tratado de forma diferente, y aunque las instituciones y figuras propias de la relación laboral se le apliquen, si ello es así, igualmente, sin embargo su apreciación debe quedar modulada por los contornos propios de la prestación de servicios que se realizaba. Así, si se aprecia la concurrencia de un trabajador encubierto, difícilmente puede beneficiar a la empresa, que ha mantenido una relación contraria al Ordenamiento, las consecuencias de un contrato de trabajo, pues ella misma en su proceder lo ha negado, y ha fomentado o propiciado conductas extrañas a las que son propias de un contrato de trabajo. Es un principio del derecho laboral el de que no se puede 'primar indebidamente una conducta patronal cuando menos irregular' ( TS 10-4-00. recurso 2646/99 , y 18-12-07, recurso 148/06 )¿'.

Asimismo y con el fin de determinar cual era el tipo de relación existente entre los litigantes, si por cuenta ajena o autónoma, seguíamos argumentando que:

'¿el parámetro del art. 1,1 ET deslinda las distintas relaciones, distinguiéndose entre el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios, y siendo la nota característica de aquél la prestación de un servicio por cuenta ajena o la denominada nota de ajeneidad¿'.De tal manera que: '...No es por tanto el trabajo o la actividad, sino su resultado¿'.Visto lo cual: '¿No es determinante de la existencia de un contrato de trabajo el que se produzcan distorsiones respecto a los parámetros ordinarios de la actividad, o lo que es lo mismo, las formas de percepción o visualización de la relación existente no son determinantes de ella misma, y así la inclusión del trabajador en el RETA, la facturación de IVA, la obtención de licencias, la desubicación de la actividad en el centro de trabajo, la aportación de determinados elementos, o similares, no determinan la existencia del contrato o la inexistencia del mismo ( TS 18-10-06, recurso 3939/05 ó 21 de junio de 2011, recurso 2355/10 ). Y siendo evidente que el arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo tienen muchas notas comunes, siendo su línea divisoria muchas veces difícil o una zona gris, la diferencia entre ellos ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes en la relación que une a las partes, y en el desarrollo y contenido de la misma ( TS 17-6-10, recurso 3847/09 ). El precio que se paga por la exclusión del ámbito laboral, es la privación de la estabilidad, la protección del régimen aseguratorio, y singularmente la aplicación del bloque normativo social ( TS 9-12-09, recurso 339/09 ), siendo obligado, en consecuencia, el tratar prioritariamente esta cuestión¿'.

QUINTO.-Sentadas estas bases y volviendo al caso que nos ocupa, destacaremos lo siguiente:

-Arkema tiene como actividad principal la fabricación de productos básicos de química orgánica. A su vez el actor tenía encomendada la realización de la jardinería, mantenimiento, albañilería y limpieza, pero no como limpiador precisamos sino simplemente de los lugares en que realizara ese tipo de actuaciones ¿epígrafe 1.14 y anexo I, del contrato-.

Esa discordancia productiva entre la actividad de la mercantil y las tareas para las que le contrataron, no tiene porque ser tal, ya que en una empresa y siempre desde la perspectiva laboral, pueden concurrir trabajadores que se dediquen a la fabricación propiamente dicha, con otros que se incardinan en lo que habitualmente se consideran como servicios auxiliares y que también tienen su importancia para mantener y/o confluir la actividad productiva propiamente dicha. Basta examinar cualquier convenio colectivo para constatar la coexistencia de grupos y/o categorías profesionales, con sus correspondientes retribuciones, que asumen esa realidad cuando menos dual.

-Enlazando con lo anterior, no se discute que ambas partes firmaron un contrato en el mes de febrero de 2000, para realizar esos servicios. Es decir, la demandada procede a contratarlos con un tercero ajeno a su plantilla. Por tanto se puede decir que cuando menos nominativamente procedió a subcontratar esas labores al 'exterior'; lo que no está prohibido legalmente y puede ser congruente con el tráfico comercial en curso. Sin embargo, la suscripción de un contrato de esa naturaleza tampoco es suficiente para rechazar que lo que realmente exista entre las partes sea una relación laboral y solo su firma pretenda encubrir otra relación subyacente. Es decir, no hace sino sustituir el de trabajo que realmente debió suscribirse entre las partes.

-Ya empieza a ser llamativo que para desarrollar ese tipo de actividades tuviera que acudir diariamente al trabajo, pues si realmente era autónomo y lo importante era la ejecución de esos servicios, no tendría porqué ser así, vista la naturaleza de los trabajos encomendados. Pero desde luego lo que no es comprensible y es un dato muy importante para la laboralidad, es que habitualmente realizara una jornada de 9 horas diarias y que a su vez empezara sobre las 8 horas ¿véase lo dicho en nuestro tercer fundamento de derecho-. Y si bien es cierto que existían retrasos, como también ausencias antes de la hora habitual de salida, que recordemos solía ser a las 18 horas, estas solo pueden calificarse de episódicas e incluso puede decirse que comunes a cualquier trabajador, si analizamos con tanta minuciosidad las horas de entrada y salida, como aquí ha tenido lugar por parte del Juzgador.

En ese mismo orden de cosas, se reconoce que tenía que presentar un parte diario de trabajo. Aunque así figura en el contrato suscrito, ello no impide analizar su importancia desde el punto de vista del instituto de la dependencia; ya que tal minuciosidad no parece congruente con la naturaleza contractual que defiende la demandada. Así, tal parte se compadece muy mal con la contratación de una serie de servicios por cuenta propia, en lo que lo importante, insistimos, es la ejecución del mismo y no el tiempo que se emplea para realizar las tareas que allí figuran bajo claves numéricas. No sería pues necesario conocer las horas 'normales', 'extras'y 'festivas'realizadas diariamente para la impugnante, es decir daría lo mismo si la realidad fuera otra, la por ella defendida. Denominaciones que además se comentan por sí mismas, ya que es una terminología totalmente laboral y por ende ajena a un trabajador autónomo; es decir no es congruente con su naturaleza el efectuar 'hora extras', a su vez sometidas a un cómputo diario y en ese mismo sentido recordaremos lo que establece el art. 35.5, del ET .

-Otro dato también decisivo, es que recibía órdenes directas del encargado de mantenimiento de Arkema, pues este era el que todos los días le indicaba las actividades a realizar y a lo largo de la jornada. O sea como cualquier otro trabajador sobre el que no se discutiera que estaba inserto en el círculo rector y disciplinario de la empresa. Nuevamente habrá que mencionar en este caso el parte diario al que nos referimos en el epígrafe anterior, en cuanto símbolo del control tan estricto al que estaba sometido, también parangonable a una actividad por cuenta ajena, y además de las especialmente controladas, pues no todos los trabajadores tienen que rellenar una parte de esas características para las empresas en que desarrollan su actividad.

Que no haya sufrido el ejercicio de las facultades empresariales por parte de la impugnante, o sea que no consten sanciones disciplinarias, tal como afirma el Juzgador de instancia, es un valor neutro en este supuesto. Así no todo trabajador por cuenta ajena y mientras desarrolla su actividad habitual, tiene que sufrir algún tipo de sanción; podríamos incluso decir que es lo excepcional.

-No consta que el actor trabajara para otros clientes en cuanto que ello sería factible de ser un trabajador por cuenta propia. En ese mismo sentido, vista la jornada y horario que diariamente realizaba, poco tiempo restaría para atender a hipotéticos clientes.

-Dice la resolución de instancia que sus retribuciones no obedecían a parámetros de periodicidad mensual, como tampoco que su importe era constante. Sobre lo primero discrepamos, pues como acto seguido recoge el quinto fundamento de derecho de instancia, durante el año 2013 figuran elaboradas 24 facturas, y una vez examinadas observamos que normalmente se elaboraban dos cada mes, es decir existía esa periodicidad mensual por más que se duplicara; además así viene establecido en el propio contrato ¿epígrafe 6.3-. Curiosamente, una recoge el importe más sustancial de la facturación, mientras que la otra suele ser de una cuantía bastante menor; por causas no probadas.

Es cierto que su importe no era igual todos los meses, pero eso no es un requisito imprescindible para la laboralidad, pues tales variaciones no son ajenas al contrato de trabajo y en función de las circunstancias que se desarrollen en cada caso. Pero además dichas variaciones tienen su explicación. Nuevamente acudimos al contrato en su día suscrito, donde observamos que el sistema retributivo es por hora trabajada ¿pliego de condiciones particulares-, y, por tanto, aunque todos los días se trabajen 9 horas, el número de días laborables cambia todos los meses. Asimismo de nuevo nos encontramos una retribución específica por 'horas extras',y sin perjuicio de dar por reproducido lo alegado al respecto, las alteraciones retributivas mensuales también se originan por su abono.

A partir de ahora desgranaremos aquellas cuestiones que en principio podrían incidir negativamente en nuestra teoría. A saber:

-No se demuestra que haya disfrutado de periodo vacacional alguno durante los años en que ha desarrollado su actividad. Sin embargo, ese dato tanto aislado, como en conjunción de otros que acto seguido desglosaremos, tal como anunciábamos, no alteran la concurrencia de las principales notas para delimitar la existencia de un contrato de trabajo, cual es la dependencia y ajenidad y que entendemos ratificadas en los términos hasta ahora expuestos. En cualquier caso, este tipo de situaciones oscuras y que pretenden encubrirse, no son un ejemplo a la hora de que la que pueda resultar a la postre la empleadora, cumpla con todas y cada una de sus obligaciones laborales.

-Se esgrime que el Sr. Virgilio utilizaba herramientas de jardinería y una hormigonera de su propiedad. Pero tal aserto carece de especial relevancia a los fines que ahora nos ocupan, dada su escasa relevancia económica. Es decir, aquí lo importante desde un punto de vista económico-productivo es la fuerza de trabajo, no los medios de producción.

Por demás, la demandada asume contractualmente el facilitar los materiales de tipo permanente en sus almacenes ¿epígrafe 2.2, del contrato-.

-Una última cuestión resta por analizar. Es la existencia nominal de un trabajador al servicio del actor y dedicado a los mismos menesteres que él, y que además fue despedido objetivamente coincidiendo con la fecha en la que el recurrente dejó de prestar servicios en Arkema. A primera vista podría entrar en colisión con la tesis que estamos defendiendo. Pero la realidad fáctica y jurídica hasta este momento desplegada, no puede obviarse y ocultarse por ese evento; es un dato que aunque pretende enturbiar el real contenido de la relación que auténticamente existe, en verdad no se logra.. Asimismo, no hay que olvidar que cuando el actor facturaba mensualmente a la mercantil el importe debido por su actividad, incluía no solo el número de horas por el realizadas, sino también las de esa otra persona, siendo la única diferencia que el valor hora asignado era inferior a la suya y de acuerdo a los precios establecidos con esa misma finalidad en el contrato.

En parecido orden de cosas, esa situación puede tener acomodo en lo previsto en el art. 10.1, del ET ; o sea dentro de lo que se conoce legalmente como 'trabajo en común'.O, incluso, de forma aun más evidente en su num.3, ya que el contrato tantas veces mencionado, incluía tal previsión y en ese sentido, tal como acabamos de reseñar, establecía la retribución a entregar al 'ayudante'.

Consecuencia de todo lo expuesto y volviendo a la resolución de la Sala invocada en el fundamento de derecho que precede, también llegamos a la conclusión de que la: '¿presunta autonomía e independencia no sean reales, sino simples manifestaciones de una relación algo mediatizada, pero que en su núcleo central mantiene la pervivencia de la ajeneidad¿.'.

SEXTO.- La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Virgilio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de las de Bilbao, de 21 de septiembre de 2015 , dictada en el procedimiento 1018/2014; la cual debemos también revocar, y declaramos la existencia de relación laboral entre el citado y la empresa Arkema Química SL, desde el 20 de febrero de 2000, condenando en consecuencia a la citada a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0834-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0834-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.