Sentencia SOCIAL Nº 927/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 861/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000861/2022

NIG: 3501644420200008804

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000927/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000854/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

Recurrente: Belarmino; Abogado: JAIME BRISO GONZALEZ

Recurrido: CLECE S A; Abogado: FRANCISCO NAVARRO SANZ

Recurrido: TRENASA S.A.

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000861/2022, interpuesto por D./Dña. Belarmino, frente a Sentencia 000456/2021 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000854/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Belarmino, en reclamación de Despido siendo partes demandadas CLECE S A, FOGASA y TRENASA S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria de fecha29 de julio de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia , se declaran los siguientes:

Hechos

PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios en la entidad demandada, con la categoría de encargado de mantenimiento oficial de 1º de oficio con antigüedad desde el 17-3-08 y salario de 60,70 Euros.

SEGUNDO.- La parte actora fue cesada por escrito de 16-7-20 por la demandada con fecha de efectos del 31-7-20que consta en autos y se da por reproducida. Percibiendo una indemnización de 15.033,42 Euros. El mismo día fueron despidos por las mismas razones Don Eusebio, Don Florian y Don Gumersindo.

TERCERO.- El actor prestaba sus servicios con contrato indefinido en el mantenimiento integral del centro penitenciario Las Palmas II.

CUARTO.- Clece S.A. era adjudicataria del servicio de mantenimiento integral del centro penitenciario Las Palmas II conforme a pliego de prescripciones técnicas que consta en autos y se da por reproducido (documento 5 de Clece) siendo la última prórroga del 1-6 al 31-7-20 (documento 4 de Clece). El 31-7-20 fue adjudicado el servicio a Trenasa S.A. conforme a pliego de prescripciones técnicas que consta en autos y se da por reproducido (documento 5 de Clece in fine y 2 de Trenasa) entrando en vigor el 1-8-20 (documento 14 de Clece) en virtud de contrato suscrito con la Secretaría de estado de seguridad (documento 8 de Trenasa).

QUINTO.- Clece remitió a Trenasa burofax entregado el 6-7-20 listado de trabajadores para su subrogación (documento 2 de Clece y 6 de Trenasa). Trenasa comunicó a Clece por burofax entregado el 14-7-20 que no iba a subrogar a su personal (documento 1 de Clece y 7 de Trenasa).

SEXTO.- La Administración penitenciaria cede el uso de un local para descanso y gestión de almacén en el centro a la adjudicataria, utilizado tanto por Clece como por Trenasa y pone a disposición de la misma materiales como walki talkis y algunos materiales fungibles. Desde la entrada de Trenasa en el servicio utiliza sus propias herramientas, EPIS y mobiliario, bien porque lo ha comprado y adquirido y lo tiene a disposición de los trabajadores de Trenasa en el pequeño cuarto u almacén que tiene habilitado en la prisión. Si se trata de una determinada máquina muy grande y costosa, pero que tiene en propiedad por ejemplo en la península, se suele traer en barco, o por el contrario, si incluso no da tiempo a traerla, se puede alquilar a cualquier empresa que la tenga disponible en las Palmas. Únicamente, y en el caso de que sea extremadamente urgente y esté en riesgo la seguridad de la prisión y de los presos, se solicitar de forma puntual que una máquina en concreto fuera facilitada por la Administración Pública, en este caso por el centro penitenciario, como una carretilla elevadora o plataformas. Durante el mes de agosto de 2020, muchos de los pedidos solicitados a los proveedores no llegaban al centro penitenciario, y de ahí, que en alguna ocasión durante los primeros días, si se solicitara alguna herramienta al centro penitenciario. Entre el material aportado por Trenasa se encuentra ropa, diferentes herramientas de peso (alicates, martillos, llaves de todos los tipos), comprobador de cable, manguera de carga, válvulas, sierras, tubos, jornadas de formación para técnicos, tijeras eléctricas, mascarillas quirúrgicas, entre otras cosas, documentado en las facturas, que no superan los 600 Euros.

SÉPTIMO.- Constan en autos y se dan por reproducidos:

- factura de 31-7-20 emitida por Clece S.A. al centro penitenciario Las Palmas II por 'servicio de mantenimiento integral de instalaciones' por importe de 15490,03 Euros (documento 9 de Clece)

- coste anual de personal de mantenimiento de centro penitenciario Las Palmas II donde dice que el coste total es de 178.524,60 siendo el presupuesto anual de licitación de 214.946,55 Euros (documento 10 de Clece)

- relación de pedidos de herramientas, Epis y equipamiento para el mantenimiento del centro penitenciario realizados por Trenasa (documento 12 de Trenasa) y

- relación de facturas y trasferencias respecto de los pedidos de herramientas, Epis y equipamiento para el mantenimiento del centro penitenciario realizados por Trenasa (documento 13 de Trenasa).

OCTAVO.- Consta en autos y se da por reproducido pantallazo de la pagina web de la mercantil CLECE en la que el 22-6-21 se ofertaba un puesto de trabajo de la misma categoría que tiene el trabajador -encargado de mantenimiento - Oficial de 1ª - para Las Palmas (bloque 1 de la prueba de la parte actora).

NOVENO.- La empresa Clece contrató entre el 16-7-22 y octubre de 2020 22 trabajadores de la misma categoría que el actor (bloque 4 de la prueba de la parte actora).

DÉCIMO.- Consta en autos y se da por reproducido certificado de Clece S.A. de 16-3-20 en el que se dice que el actor tiene su centro de trabajo en centro penitenciario Las Palmas II en horario de 7 a 16, añadiendo que 'puede darse la circunstancia que deban atender averías urgentes a cualquier hora del día en todo el ámbito insular' (bloque 4 de la prueba de la parte actora).

DÉCIMO PRIMERO.- La parte actora ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores, formando parte del Comité de empresa desde el 31-5-17 como vocal y delegado de prevención (bloque 2 de la parte actora) .

DÉCIMO SEGUNDO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Belarmino contra Clece S.A., Trenasa S.A. y el Fogasa declaro PROCEDENTE el despido efectuado a la parte actora absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'.

Que desestimando la demanda interpuesta por Don Belarmino contra Clece S.A., Trenasa S.A. y el Fogasa declaro PROCEDENTE el despido efectuado a la parte actora absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra. .CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Belarmino, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 456/2021 dictada por el juzgado de lo social nº 9 dictada en los autos nº 854/2020, que desestima la demanda planteada en materia de despido en la que se solicitaba la declaración de nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia de la decisión extintiva por causas objetivas (organizativas, técnicas y de producción) adoptada por la mercantil demandada CLECE SA con efectos 31/7/20, que hasta ese momento era adjudicataria del servicio de mantenimiento integral del Centro Penitenciario Las Palmas II, siendo la nueva adjudicataria, la codemandada TRENASA SA.

La sentencia recurrida convalida la decisión extintiva que descansa en la pérdida de la contrata y se descarta la existencia de vulneración de derechos fundamentales del actor así como la concurrencia de subrogación legal.

El recurso fue impugnado por las dos mercantiles demandadas.

SEGUNDO.- En los motivos que van del primero al tercero, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se propone la revisión fáctica al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

A)- En primer lugar, se propone la adición al hecho probado undécimo del siguiente párrafo:

'.. En el área de la provincia de Las Palmas'

Se ampara la recurrente en prueba documental : folio 133 y 134 de autos.

B)- En primer lugar, se propone la adición al hecho probado noveno del siguiente párrafo:

'A fecha 29 de junio de 2020, la codemandada CLECE, S.A. disponía en la provincia de Las Palmas de 55 trabajadores con la misma categoría del actor, esto es, oficial de primera.'

Se ampara esta adición en prueba documental: folio 137 de autos.

C)- En primer lugar, se propone la adición al hecho probado sexto del siguiente párrafo:

'Los establecimientos penitenciarios disponen de una herramienta de gestión y explotación informatizada de su mantenimiento, debiendo el adjudicatario prestar la colaboración necesaria en la aportación y actualización de los datos que se le exijan para el correcto funcionamiento de la misma.'

Descansa esta adición, también, en prueba documental: folio 447 de autos.

La empresa impugnante CLECE SA se opuso a las modificaciones fácticas en general aunque refiriendo a otros hechos probados que no coinciden con aquellos que la recurrente pretende modificar.

La empresa impugnante TRENASA SA, se opuso poniendo de relieve, con carácter previo, la existencia de un 'error procesal grave' en la formulación del suplico del recurso de suplicación, causante de indefensión a esta parte, al no coincidir con el 'petitum' de la demanda origen de estas actuaciones en la que se solicitaba la declaración de nulidad del despido por vulneración de la libertad sindical y de la garantía de prioridad de permanencia y, subsidiariamente, la improcedencia al no existir razones objetivas para extinguir el contrato de trabajo. No obstante, según esta empresa, en el recurso de suplicación se suplica a esta Sala, la declaración de sucesión empresarial y la calificación de improcedencia del despido condenando a esta impugnante a los efectos jurídicos derivados de tal calificación jurídica. Y, subsidiariamente, se solicita por la recurrente la declaración de improcedencia por no haberse respetado el derecho de preferencia . Entiende por ello, esta parte que debe estar al 'petitum' de la demanda y no a esta nueva petición que por sorpresa se incluye en el recurso de suplicación generando indefensión a esta parte.

Por lo que respecta a las modificaciones fácticas muestra conformidad con la primera modificación propuesta. Se opuso a la propuesta de revisión del hecho probado noveno por carecer de relevancia. Y se opuso respecto a la adición nueva al hecho probado sexto (HP6º), porque no se deduce claramente de documental señalada.

Por lo que respecta a la denuncia que, como cuestión previa, se alza por la impugnante TRENASA SA en relación a la falta de correspondencia entre el 'petitum' de la demanda y el

del recurso de suplicación, debe recordarse como ya ha dicho esta Sala en sentencia de 27 de marzo de 2015 (AS 2015, 1993), recurso nº 1179/13:

'el concepto de 'cuestión nueva ' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertido en una segunda instancia , que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba en la sentencia del TS de 17 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9077) , toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, insitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.Salvo los casos del art 231 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563) (hoy art. 233 LRJS (RCL 2011, 1845) ), no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia , dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación , sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral (.)'

Y , entre otras muchas en la STS fecha 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 323) se afirma:

'es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación . Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia , pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia , construyendo 'ex oficio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

En el caso que nos ocupa ciertamente existe una discordancia entre lo solicitado en el escrito de demanda y el recurso de suplicación pues en la primera constan dos peticiones, una principal que solicita la declaración de nulidad del despido por vulneración de la libertad sindical y por no respetarse la garantía de prioridad de permanencia por la condición de representante social y delegado de prevención del actor y, subsidiariamente, se pide la declaración de improcedencia. La demanda se dirige inicialmente frente a CLECE SA pero con posterioridad fue ampliada frente a TRENASA SA. En cambio, en el recurso de suplicación se solicita con carácter principal que se declare la improcedencia del despido y se condene a TRENASA SA a los efectos jurídicos derivados de tal declaración y, subsidiariamente, se solicita igualmente la declaración de improcedencia del despido objetivo, por no respetarse el derecho de preferencia del actor en este caso proyectando la responsabilidad exclusivamente frente a CLECE SA.

No obstante y aunque la acción de despido se ha dirigido frente a las dos empresas impugnantes y se ha debatido en la instancia sobre la eventual responsabilidad de ambas, estaremos, en la resolución de este recurso, al 'petitum' contenido en la demanda origen de estas actuaciones , como canal vertebrador de las posiciones de las partes en el debate jurídico practicado en la instancia, considerando los cambios introducidos en el recurso de suplicación 'cuestión nueva', a tenor de la jurisprudencia señalada.

A continuación abordamos la resolución de las modificaciones fácticas propuestas.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, estimamos la adición propuesta al HP11º porque se desprende de la documental señalada por la recurrente se observa con claridad y sin conjeturas que el actor es representante social de la empresa CLECE SA a nivel provincial (Las Palmas) lo que a su vez conecta con el contrato de trabajo indefinido del actor, con antigüedad de 17/3/08 y resulta relevante para modificar el fallo.

No obstante lo anterior se desestima la propuesta de adición al HP9º porque no se deduce claramente de la documental señalada por la recurrente y , en cualquier caso, tampoco se justifica su relevancia.

E igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta de adición al HP6º porque aún partiendo de la existencia de una herramienta de gestión interna informatizada en los establecimientos penitenciarios, lo que resulta lógico en atención a la funcionalidad de esta modalidad de Centros en los que la seguridad es un elemento fundamental, tal afirmación en los términos propuestos por la recurrente carece de relevancia y sustancialidad para mutar el sentido del fallo.

En base a lo expuesto, se estima la modificación fáctica propuesta en relación al HP 11º y se desestiman las restantes modificaciones.

TERCERO.- En el motivo cuarto del recurso , bajo el amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de las normas sustantivas o jurisprudencia.

Específicamente se denuncia la infracción del artículo 44 del ET; art. 1.1 b) de la Directiva 2001/23/CE y jurisprudencia citada ( STS 563/2021)

Entiende la recurrente, que en este caso, descartada la subrogación por imposición convencional y por el correspondiente pliego de prescripciones técnicas, el hecho de que la actividad de mantenimiento integral del centro penitenciario Las Palmas II (contrata), se siga desempeñando en las mismas instalaciones con el equipamiento necesario para su funcionamiento, aportado por la Administración penitenciaria, entre el que se encuentra walki talkis , sistema informático, es suficiente , a criterio de la recurrente, para estimar que estamos ante un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esto es, se ha producido una subrogación estatutaria, siendo TRENASA SA la empresa cesionaria .

La impugnante CLECE SA no se opuso a este motivo, destacando que lo decisivo a efectos de subrogación es la determinación de la existencia de una transmisión de un conjunto organizado de medios, elementos, y personas que permitan el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. Ello ha sucedido en el caso que nos ocupa a criterio de esta impugnante que considera la actividad contratada en sí misma con autonomía suficiente, no siendo necesario que la propiedad de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad sean de la empresa cesionaria, pues estamos ante una transmisión con identidad y entidad económica suficiente para la operatividad del art. 44 ET.

La empresa impugnante TRENASA SA se opuso a este motivo negando que estemos ante un conjunto organizado de medios susceptible de subrogación, poniendo de relieve que en ningún momento ha habido transmisión de medios materiales, equipamiento o traslado de plantilla. Tampoco estamos, según esta parte, ante una actividad donde la mano de obra sea un elemento esencial (vigilancia, limpieza) y, por último tampoco se contemplaba la sucesión en el pliego de condiciones técnicas de la contrata. Por ello, reiterando lo contenido en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, entiende que debe desestimarse este motivo del recurso. Esta misma impugnante presentó un escrito de alegaciones complementarias en el que se pone de relieve la existencia de una nueva sentencia de la instancia que resuelve el caso de otro de los trabajadores afectados por idéntica causa de extinción, en la que también se desestima la existencia de subrogación legal.

La sentencia recurrida parte de los siguientes hechos y datos (inalterados), que se exponen a continuación:

1-El actor ha prestado servicios para la demandada CLECE SA con antigüedad de 17/3/2008 y la categoría de oficial 1ª. El actor prestaba sus servicios con contrato indefinido en el mantenimiento integral del centro penitenciario Las Palmas II.

2- El demandante ha formado parte del comité de empresa desde el 31/5/17 como vocal y delegado de prevención de riesgos.

3-Con efectos 31/7/20 la empresa anterior extingue la relación laboral con el actor, así como dos trabajadores más por razones objetivas (organizativas, técnicas y de producción).

4-Clece S.A. era adjudicataria del servicio de mantenimiento integral del centro penitenciario Las Palmas II siendo la última prórroga del 1-6 al 31-7-20 . El 31-7-20 fue adjudicado el servicio a Trenasa S.A,. entrando en vigor el 1-8-20 , en virtud de contrato suscrito con la Secretaría de Estado de Seguridad.

5-La Administración penitenciaria cede el uso de un local para descanso y gestión de almacén en el centro a la adjudicataria, y pone a disposición de la misma materiales como walki talkis y algunos materiales fungibles.

6-Desde la entrada de TRENASA en el servicio utiliza sus propias herramientas, EPIS y mobiliario, bien porque lo ha comprado y adquirido y está a disposición de sus trabajadores en el pequeño cuarto habilitado en la prisión. Si se trata de una determinada máquina muy grande y costosa, pero que tiene en propiedad por ejemplo en la península, se suele traer en barco, o por el contrario, si incluso no da tiempo a traerla, se puede alquilar a cualquier empresa que la tenga disponible en las Palmas.

Únicamente, y en el caso de que sea extremadamente urgente y esté en riesgo la seguridad de la prisión y de los presos, se solicitar de forma puntual que una máquina en concreto fuera facilitada por la Administración Pública, en este caso por el centro penitenciario, como una carretilla elevadora o plataformas. Durante el mes de agosto de 2020, muchos de los pedidos solicitados a los proveedores no llegaban al centro penitenciario, y de ahí, que en alguna ocasión durante los primeros días, sí se solicitara alguna herramienta al centro penitenciario. Entre el material aportado por TRENASA se encuentra ropa, diferentes herramientas de peso (alicates, martillos, llaves de todos los tipos), comprobador de cable, manguera de carga, válvulas, sierras, tubos, jornadas de formación para técnicos, tijeras eléctricas, mascarillas quirúrgicas, entre otras cosas, documentado en las facturas, que no superan los 600 Euros.

7- El coste anual de personal de mantenimiento de centro penitenciario Las Palmas II es de 178.524,60 siendo el presupuesto anual de licitación de 214.946,55 Euros.

La cuestión litigiosa que se dirime es si la contrata consistente en el servicio de mantenimiento integral del Centro Penitenciario de Las Palmas II, en cuyo ámbito se desenvolvió la relación laboral del actor y que fue asumida por la mercantil TRENASA , con efectos del 1/8/20, reúne las características fijadas legal y jurisprudencialmente para la operatividad de la sucesión estatutaria prevista en el art. 44 del ET.

La sentencia recurrida descarta la concurrencia de subrogación legal en este caso, al no haber existido transmisión de actividad ni de medios materiales ni infraestructuras entre la antigua y la nueva contratista, ni sucesión de plantilla, ni disponerlo el pliego de condiciones técnicas administrativas o, en su caso el convenio aplicable.

Vamos a empezar aclarando que esta Sala se ha pronunciado ya sobre las razones objetivas en las que descansa esta concreta extinción, en el caso de otro de los trabajadores afectados , a los que refiere el HP 2º de la sentencia recurrida. Se trata de nuestra sentencia de 21 de abril de 2022 (Rec. 95/2022), en la que desestimábamos el recurso de suplicación del trabajador frente a sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 7 de Las Palmas (autos 860/2020), cuyo relato fáctico era casi idéntico al de la sentencia recurrida. No obstante, no se cuestionaba la eventual subrogación del trabajador recurrente sino solo la procedencia de la decisión extintiva de CLECE SA.

El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a efectos de la Directiva 2001/23 y del art.44 ET, que la traspone a nuestro ordenamiento interno (Ley 12/01), no es otro que la misma haga referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker).

En segundo lugar, respecto de las actividades intensivas en el uso de personal, (limpieza, servicios, etc) en tales sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica (STJCE 25 enero 201 OyLiikenne Ab contra PekkaLiskojärvi y otros)

En tercer lugar, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que la nueva empresa se haga cargo o no de la mayoría de las personas trabajadoras, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

Así , para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si la nueva empresa, continua la actividad, es propietaria o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad

Como señala la Sentencia del TS de 5 de marzo de 2013 (Rec. 3984/2011) :

' La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio';

2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra';

3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción';

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior';

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1ET 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad';

7)-el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra. Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades';

11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo'(.)'

En el caso que nos ocupa estamos ante una contrata administrativa consistente en el servicio de mantenimiento integral de las instalaciones del Centro penitenciario de Las Palmas II. Tal actividad no puede calificarse de actividad productiva que descanse esencialmente en mano de obra (limpieza, vigilancia), pues para llevar a cabo el mantenimiento se requiere material necesario para la prestación del servicio ( albañilería, pintura, carpintería, cerrajería, vidriera, mantenimiento preventivo y correctivo de las redes terminales de distribución de agua y puntos de mantenimiento preventivo y correctivo de distribución de energía eléctrica desde los cuadros eléctricos secundarios (Fundamento jurídico segundo. 5º de la sentencia recurrida, no cuestionado).

Se añade a lo anterior que, de acuerdo con los pliegos de condiciones de la empresa adjudicataria (HP4º sentencia- por reproducidos), la empresa adjudicataria tiene obligación de aportar el equipo de maquinaria, materiales y medios auxiliares que sean necesarios para la buena ejecución del trabajo de mantenimiento, quedando libre de disposición de la misma a la finalización del contrato, como sucedió con la mercantil CLECE SA al finalizar su contrata.

De otro lado, a tenor de la literalidad del relato fáctico no puede concluirse que entre CLECE SA y TRENASA SA se haya producido un traslado de medios materiales o de plantilla para que dar operatividad al mandato del art. 44 ET. Y no puede tener tal consideración el uso del material del centro penitenciario solo durante el mes de agosto por parte de la mercantil TRENASA, de forma provisional hasta tanto llegó el propio material de esta mercantil, dadas las circunstancias especiales del centro en el que se presta el servicio contratado, sin que el uso de los medios del sistema de comunicación del Centro ('walki talkis'), afecte a las consideraciones anteriores, pues razones de seguridad justifican su utilización.

En base a lo expuesto, no se aprecia la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para poder hablar en este caso de subrogación legal.

Por tanto, se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- En el último motivo del recurso, también con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción jurídica del art. 52 c) y 68 b) del ET y STS 29 de noviembre de 2018

Entiende la recurrente que procede el derecho del actor a la prioridad de permanencia en la empresa, en virtud de su condición de representante social y delegado de prevención de riesgos que ostentaba a nivel provincial (Las Palmas) en la empresa CLECE SA. A ello se añade la prueba relativa a las contrataciones efectuadas por esta mercantil para la cobertura de puestos de trabajo con la categoría del actor. Por ello, entiende la recurrente, que esta mercantil debió reubicar al actor en otro puesto de trabajo dentro de la provincia de Las Palmas.

La impugnante CLECE SA no efectúo expresa oposición a este motivo.

La impugnante TRENASA SA mostró su conformidad con este motivo del recurso.

Sobre este concreto extremo debemos destacar los siguientes hechos de relevancia contenidos en el relato fácticos.

-El actor es representante legal de los trabajadores , formando parte del comité de empresa desde el 31/5/17 como vocal y delegado de prevención , en la provincia de Las Palmas en la mercantil CLECE SA. (HP11º)

-El actor tiene contrato indefinido con esta mercantil (HP3º)

-CLECE SA entre el 16/7/20 ( por error se pone 2022) y octubre de 2020 contrató 22 trabajadores de la misma categoría que el actor (HP9º).

-El actor tenía su centro de trabajo en el Centro Penitenciario de Las Palmas II pero podía ser requerido para atender averías urgentes a cualquier hora del día en cualquier ámbito insular (HP10º).

Acerca del derecho a la prioridad de permanencia nos pronunciábamos extensamente en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2015 (Rec. 69/2015) recordando que :

'El Tribunal Supremo, Sala tercera, en sentencia 6 mayo 2003 (rec. 7034/1998 ) (RJ 2003, 3744) destacó :

1. Tiene un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 CE (RCL 1978, 2836) .

2. No exige para su efectividad que se considere como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría. Entender vinculada la garantía a la idoneidad del trabajador en relación con las características del puesto de trabajo resulta una exigencia razonable de organización de la empresa que no restringe el núcleo esencia del derecho de prioridad, que es relativo por su propia esencia.El presupuesto implícito para la aplicación de la garantía es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia.

3. Dicha preferencia no sólo puede estimarse congruente cuando concurren trabajadores de la misma categoría o grupo profesional. Antes bien, ese derecho de permanencia se produce cuando los puestos que subsisten son equivalentes, o entre trabajadores que cumplen la misma función y sea posible hacerlo efectivo acudiendo a la movilidad de puestos de trabajo.

4. La preferencia que otorga la protección de los derechos fundamentales, aplicado al derecho de prioridad de permanencia, obliga a la empresa a acreditar la concurrencia de razones objetivas que justifiquen su exclusión pues, en otro caso, ha de entenderse que prima la garantía legalmente establecida. Aquel carácter preferente determina la inversión del 'onus probandi'.

Habiendo dicho la STS 30 noviembre 2005 (RJ 2006, 922) (Rj. 2006/922) en relación con el ámbito al que esa garantía se extiende, que no hay ninguna regla que establezca que deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Existe conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste'.

La STC 123/2018 de 12 de noviembre expresa:

'Se hace preciso recordar brevemente que el artículo 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical... junto a aquellos los sindicatos pueden ostentar también derechos o facultades adicionales atribuidas por normas legales o convenios colectivos -o en su caso, derivados de una concesión unilateral del empresario- que pasan a engrosar o añadirse a aquel núcleo esencial. De este modo, el derecho fundamental a la libertad sindical no solo se integra por su 'contenido esencial' mínimo indispensable, sino también por el referido 'contenido adicional', con la consecuencia de que los actos contrarios a tales derechos o facultades adicionales son susceptibles de infringir también la libertad sindical garantizada por el artículo 28.1 CE'.

Esta misma sentencia, refiriéndose a la prioridad de permanencia del delegado sindical, insiste:

'Dentro de ese 'contenido adicional' se enmarca por lo que a este recurso interesa 'la facultad de que el delegado sindical pueda desarrollar las funciones y gozar de las garantías legalmente reconocidas... facultades y garantías que tutelan su actividad sindical... una de esas garantías es precisamente la 'prioridad de permanencia' en la empresa o centro de trabajo del representante sindical en caso de despido por causas económicas, que supone una limitación de los poderes empresariales de dirección y organización en lo relativo a la selección de los trabajadores que pueden resultar afectados por la indicada decisión extintiva... con el fin de que pueda proseguir con sus funciones representativas...'.

Sentado que la prioridad de permanencia se integra en el contenido adicional del derecho a la libertad sindical, y que al ser esta garantía de configuración legal tiene que ser ejercitada en el marco de su propia regulación.

En el caso que nos ocupa se evidencia un incumplimiento por parte de la mercantil CLECE SA en la garantía de prioridad de permanencia que lleva aparejada la doble función representativa que ostenta el actor , por mor de lo previsto en el art. 68.1 b) del ET , por las razones siguientes.

1º- No se cuestiona que el actor tiene la condición de representante social dada su integración en el Comité de empresa y, además acumula también la función de delegado de prevención de riesgos laborales por lo que a tenor del art. 37 de la LPRL tiene también por esta representación las garantías previstas en el art. 68 del ET , lo que incluye el derecho a la prioridad de permanencia.

2º-Además, tal y como ha quedado probado el actor ostenta su representatividad social y en materia de prevención de riesgos laborales a nivel provincial (Las Palmas) y no a tenor del centro de trabajo en el que venía prestando sus servicios, al momento de producirse la extinción contractual que se combate.

3º-A lo anterior se añade que el actor tiene la condición de trabajador indefinido y tal y como se recoge en el HP10º, debe tener disponibilidad para prestar servicios 'cualquier hora del día en todo el ámbito insular', lo que desdibuja la concreta asignación de un centro de trabajo.

4º-Para acabar, y aunque no sea una circunstancia relevante a los efectos del derecho analizado, el hecho de que por parte de CLECE SA se haya efectuado una masiva contratación (22 personas trabajadoras), de la misma categoría profesional que el actor, durante los meses próximos a la extinción del contrato del actor (entre julio y octubre 2020), según se contiene en el HP10º de la sentencia recurrida, pone de evidencia que la mercantil pudo recolocar al trabajador en otro centro de trabajo de la misma provincia.

En base a lo anterior solo podemos concluir que la extinción contractual de actor se ha producido vulnerando el art. 28 de la CE, por extensión a la garantía de prioridad de permanencia en la empresa que no ha sido respetada por parte de la mercantil CLECE SA, lo que debe llevar aparejada la calificación de nulidad del despido producido al actor, de acuerdo con la petición principal contenida en la demanda origen de estas actuaciones, a la que debemos estar , tal y como expusimos al resolver el primer motivo del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 55. 5º y 6º del ET y art. 122.2 a) LRJS, con las consecuencia jurídicas anudadas a tal calificación del despido cuya condena debe recaer exclusivamente respecto de la mercantil CLECE SA y con obligación del trabajador de devolver a esta empresa la indemnización recibida, ascendente a 15.033'42 euros (HP2º),a tenor de lo previsto en el art. 123.2º y 3º de la LRJS.

Por lo expuesto, procede el recurso planteado

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS, no procede la imposición de las costas a la recurrente.

QUINTO.- Frente a esta sentencia cabe la interposición de recurso de Casación ante el Tribunal Supremo a tenor del art. 218 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Don Belarmino frente a la sentencia nº 456/2021 del juzgado de lo social nº 9 de Las Palmas , dictada en los autos nº 854/2020 que revocamos y estimando la petición principal de la demanda origen de estas actuaciones declaramos la nulidad del despido producido al actor con efectos del día 31 de julio de 2020 condenando a la empresa CLECE SA a la inmediata readmisión del trabajador actor en puesto de trabajo de la provincia de Las Palmas de su categoría profesional, con abono de los salarios de tramitación devengados a su favor desde el día 31 de julio de 2020 y hasta que la readmisión tenga lugar , a tenor de un salario de 60'70 euros /día y con obligación de devolución a la empresa , por parte del trabajador actor, de la cantidad de 15.033'42 euros percibida en concepto de indemnización por extinción por causas objetivas manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida respecto a la mercantil TRENASA SA. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c de Las Palmas número 3537/0000/66/0861/22 diéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.