Sentencia Social Nº 928/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2884/2004 de 13 de Octubre de 2004

Encabezamiento

RSU 0002884/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00928/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0002870, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002884 /2004

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: EDICIONES REUNIDAS SA

Recurrido/s: Iván

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID de DEMANDA 0001308

/2003

Sentencia número: 928/04-L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a trece de Octubre de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2884 /2004, formalizado por el Sr. Letrado D. ENRIQUE SOLANS BERGES, en nombre y representación de EDICIONES REUNIDAS SA, contra la sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 023 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1308 /2003, seguidos a instancia de Iván frente a EDICIONES REUNIDAS SA, parte demandada, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de edición de revistas de encargo, perteneciente al Grupo Zeta, desde enero de 1.999, con la categoría profesional de Director Editorial.

2º.- Que la relación habida entre las partes se inició para la mercantil del Grupo ZEta, "Blue Sky Ediciones, S.A.", sociedad trasformada en "Editorial Formentera, S.A.", tras un proceso de fusión por absorción acordado, el 17 de noviembre de 2.000, la cual por cambio de denominación social, acordado en esa misma fecha, pasó a denominarse "Ediciones Reunidas, S.A.".

3º.- Que "Ediciones Reunidas, S.A.", realiza dentro del Grupo Zeta, revistas de encargo para grandes compañías, con distinta periodicidad, ocupándose el actor, siguiendo las instrucciones del Director de Producción del Grupo, de ofertar y en su caso presupuestar el lanzamiento de nuevas revistas, de su coordinación, redacción, edición, diseño y maquetación, es decir, de su entera producción hasta la fotomecánica y cierre, para su posterior entrega a los clientes, conforme a lo presupuestado para la confección de cada revista, habiéndose responsabilizado de la confección, entre otras, de las revistas

"SPANORAMA", de la compañía aérea Spanair, JOVEN IN, de Caja Rural; SAG, de la empresa textil Gas Clothing Ibérica, EVOLUCIÓN, de Zurich Asesores Financieros, SUEÑA, de Madritel, R de R, Cable y Comunicaciones.

4º.- Que para tales cometidos, el actor acudía diariamente a las oficinas de la empresa en la calle O'Donell, 12 de Madrid, donde utilizaba un despacho provisto de mesa, archivadores, ordenador personal - con dirección propia de correo electrónico, DIRECCION000 - y teléfono, con su correspondiente extensión, participando como un integrante más el Grupo Zeta, en sus reuniones o convenciones, así como en los contactos con sus clientes.

5º.- Que el actor constituyó junto con su cónyuge Dña. Verónica , una sociedad mercantil denominada DIRECCION001 ., de; la cual es Administrador Solidario, mediante la cual ha venido facturando a la demandada las tareas de edición de las revistas, así como los gastos ocasionados, conforme a la siguiente relación e importes, con IVA (16 %) durante el periodo de los últimos doce meses:

Número factura

NUM000

NUM001

NUM002

NUM003

NUM004

NUM005

NUM006

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NUM012

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NUM021

NUM022

NUM023

NUM024

NUM025

NUM026

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NUM028

NUM029

NUM030

NUM031

NUM032

NUM033

NUM034

NUM035

NUM036

NUM037

Fecha

17.11.03

01.11.03

01.10.03

01.10.03

31.08.03

31.08.03

31.07.03

31.07.03

01.07.03

01.07.03

01.07.03

01.07.03

09.06.03

09.06.03

02.06.03

02.06.03

02.05.03

02.05.03

02.05.03

02.05.03

30.03.03

25.03.03

16.03.03

03.03.03

25.02.03

25.02.03

03.02.03

03.02.03

03.02.03

03.02.03

16.01.03

02.01.03

16.12.02

16.12.02

30.11.02

30.11.02

25.11.02

25.11.02

TOTAL

Importe 4.176,00 3.146,14 101,56 2.894,63 4.176,00 2.960,75 212,83 2.764,85 171,69 3.944,00 313,20 2.653,84 2.206,59 -4.176,00 1.508,00 4.176,00 4.176,00 1.508,00 2.784,00 -3.485,87 3.944,00 2.320,00 3.485,87 697,16 2.320,00 1.508,00 2.615,80 2.581,00 313,20 3.022,23 2.755,00 4.013,60 2.755,00 3.485,87 209,15 3.712,00 348,59 5.579,60 81.878,28 e

6º- Que mediante burofax de fecha, 19 de noviembre de 2.003, la demandada comunicó al actor, en calidad de Administrador de DIRECCION001 . "la resolución del contrato de colaboración profesional que nos vinculaba en la edición de la revista "SPANORAMA" que realizaban por nuestra cuenta. La causa de tal decisión está concretada, como Udes. bien conocen, en la finalización y no renovación del contrato de edición de la mencionada revista "SPANORAMA" que su empresa realizaba."

7º.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

8º.- Que en fecha 10 de diciembre de 2.003, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción objetiva, alegada en juicio, y estimando parcialmente la demanda promovida por D. Iván , frente a la empresa EDICIONES REUNIDAS S.A., debía declarar y declaraba la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante y condeno a la empresa demandada a que a su libre opción proceda a readmitir al demandante en su puesto de trabajo o alternativamente le abone la cantidad de 41.983,09 euros, en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente, dentro de est plazo, se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en ambos casos, se cual sea el sentido de la opción, de la cantidad de 17.003,39 euros, en concepto de salarios de tramitación devengados hasta la fecha, más a un haber diario de 191,05 euros, desde la fecha, hasta que se notifique la presente resolución."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21.05.04, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28.09.04 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la mercantil EDICIONES REUNIDAS, S.A., en el que se articulan dos motivos de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril.

El primero, por infracción de artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "la relación de tipo mercantil se estableció entre EDICIONES REUNIDAS S.A. y DIRECCION001 ., empresa constituida desde el año 1992, para la creación y desarrollo de revistas.", y que "estamos ante un contrato de arrendamiento de servicios entre dos organizaciones empresariales, sin otro vínculo que el nacido de cada encargo de edición."

El segundo, por infracción del artículo 1.1 del RD 1438/1985 de 1 de agosto y de la jurisprudencia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que se trascribe a continuación, que "la relación existente entre los directores de los medios de comunicación y las empresas propietarias de estos, es de alta dirección. El director de una publicación, tiene poderes, aunque no abarca todos los aspectos de la empresa, pero la incidencia que tiene sobre los aspectos esenciales de la organización llevan a la jurisprudencia a calificarlos como altos directivos."

A los efectos establecidos en el artículo 5.3 del RDL 2/1995, de 7 de abril, el Fiscal evacuó el procedente Informe, de fecha 27/09/04, que consta unido a las actuaciones, en el que concluye afirmando, la competencia de la jurisdicción social para el conocimiento del presente contencioso. Delimitado el objeto del presente recurso, y habida cuenta que constituye el núcleo central de la controversia la cuestión competencial, es reiterada doctrina, por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 de mayo y 11 de julio de 1990, que, como cuestión de orden público procesal, la Sala en suplicación no está sujeta a los concretos motivos invocados en el recurso, ni tampoco para su examen ha de estar al relato de hechos probados en la forma recogida en la sentencia de instancia, al poder valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado, al ser cuestión que además escapa al poder de disposición de las partes. Y es precisamente el examen de la totalidad de la prueba practicada, lo que lleva a la Sala a compartir la conclusión adoptada en la sentencia recurrida, por cuanto, del conjunto de la prueba practicada en las presentes actuaciones se desprende que la relación del actor con la mercantil demandada EDICIONES REUNIDAS, S.A., ha sido siempre laboral, por reunir las notas definitorias, establecidas al efecto en el artículo 1.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, esto es, prestación personal de servicios, ajeneidad con la consiguiente asunción del riesgo por la empresa, retribución y dependencia, considerada ésta no como una subordinación rigurosa, sino como inserción del trabajador en el ámbito de organización y dirección del empleador (Hecho Probado Cuarto).

En efecto, el actor desde el mes de enero de 1999, ha venido prestando sus servicios retribuidos para la mercantil EDICIONES REUNIDAS, S.A., dedicada a la edición de revistas por encargo de sus clientes, y ostentando la categoría de Director Editorial (Hecho Probado Primero), siendo abundante la doctrina jurisprudencial recogida, en el escrito de formalización del presente recurso, que establece que la relación que une al Director de una publicación con la empresa editora, en este caso, la mercantil EDICIONES REUNIDAS, S.A., es de alta dirección, y ello, con independencia de la existencia o no de contrato formalizado al efecto.

Debe tenerse igualmente en cuenta, la doctrina ya sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/06/93, dictada igualmente en Unificación de Doctrina, relativa a que la noción de alta dirección exige el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la misma, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento, poderes que han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia, para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, debiendo actuar el alto directivo con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, y así acontece en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, en el que el actor, Director Editorial de la mercantil EDICIONES REUNIDAS, S.A., con plenas facultades dentro de la editorial, sólo recibía instrucciones del Director de producción del GRUPO ZETA, en el que se integra la mercantil demandada (Hecho Probado Tercero).

El actor, como Director Editorial, tenia atribuidos amplios poderes, que abarcaban todos los aspectos editoriales de la empresa, desde la oferta y en su caso, emisión de presupuesto del lanzamiento editorial, coordinación, redacción, edición, diseño, maquetación, composición fotomecánica y cierre, hasta su posterior entrega al cliente (Hecho Probado Tercero), siendo asimismo notorio que del resultado de su gestión profesional, dependía el éxito o fracaso de la empresa editorial que ha venido gestionando en su integridad y dirigido con plena autonomía, solo limitada por la directrices generales emanadas del citado grupo editorial.

Sentada la naturaleza laboral especial de alta dirección, ex artículo 1.1 del RD 1438/1985 de 1 de agosto, de la relación que vinculaba a las partes, solo le resta a la Sala, pronunciarse sobre la notificación extintiva de fecha 19/11/03, en la que se le comunica al actor, en su calidad de Administrador de DIRECCION001 ., la resolución de su contrato de colaboración profesional (Hecho Probado Sexto).

A estos efectos, no ha de olvidarse, que la relación laboral del actor con la mercantil EDICIONES REUNIDAS, S.A., se ha instrumentalizado, mediante la interposición de la mercantil DIRECCION001 ., constituida por el actor y su esposa, para la facturación de las tareas de edición de revistas a la mercantil demandada (Hecho Probado Quinto). De modo que, la voluntad extintiva, carente de causa, así manifestada por la empleadora, la mercantil EDICIONES REUNIDAS, S.A., ha de calificarse, a criterio de la Sala, como un desistimiento, ex artículo 11.1 del RD 1438/1985 de 1 de agosto, desistimiento, que a falta de contrato escrito, le otorga al alto directivo, una indemnización equivalente a 7 días de salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades, esto es, de 6.595,05 € y una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período de preaviso incumplido, esto es, de 17.194,44 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.1 del RD 1438/1985 de 1 de agosto, ya citado.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil demandada, revocar la sentencia de instancia, y declarar la extinción del contrato por desistimiento del empresario, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y al abono de una indemnización por desistimiento, de 6.595,05 € y a una indemnización por el período de preaviso incumplido, de 17.194,44 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil demandada contra la sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, en sus autos nº demanda 1308/03, revocamos la sentencia de instancia, y declaramos la extinción del contrato por desistimiento del empresario, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y al abono de una indemnización por desistimiento, de 6.595,05 euros y a una indemnización por el período de preaviso incumplido, de 17.194,44 euros. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en al Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000002884-04 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.