Sentencia Social Nº 928/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 625/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:625/12

N.I.G. 48.04.4-11/005024

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO de fecha cinco de Diciembre de dos mil once , dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Juan Pedro frente a EUSKAMON S.A. , INSS y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El actor Don Juan Pedro , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1951, NASS NUM002 presentó el 8/03/11 solicitud de jubilación parcial simultánea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada a un contrato de relevo, otorgados ambos con efectos al 2/03/11 con la empresa codemandada EUSKAMON, S.A.

SEGUNDO.-Mediante resolución del INSS de 17/03/11 se denegó la pensión solicitada 'por no tener una antigüedad de 6 años inmediatamente anterior al hecho causante (1/03/11) en la misma empresa y en la condición que dé derecho a la jubilación parcial, ya que en el periodo de 1/01/2002 a 21/06/09 fue consejero administrador'.

TERCERO.-Consta agotada la vía administrativa, habiendo presentado el actor reclamación previa el 13/04/11.

CUARTO.-El actor ostenta una participación en EUSKAMON, S.A. del 14,28% del capital social, constando en autos que fue nombrado vocal del Consejo de Administración de la sociedad el 22/06/01, ostentando dicho cargo hasta el 21/06/09.

QUINTO.-La mercantil codemandada no ha efectuado nombramiento de consejero-delegado.

SEXTO.-Según resulta de la Hoja de Vida laboral del actor, ha permanecido de alta en el RGSS por cuenta de EUSKAMON S.A. desde el 23/10/95 hasta el 31/12/01; desde el 1/01/02 hasta el 21/06/09 y a partir del 22/06/09.

En el periodo intermedio expresado en el párrafo precedente (1/01/02 al 21/06/09) el actor estuvo de alta como consejero- administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena del RGSS exento de cotizar por las contingencias de FOGASA y desempleo.

SÉPTIMO.-Para el caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la pensión de jubilación parcial ascendería a 2.127,26 euros, correspondiendo al actor un porcentaje del 85% con efectos al 2/03/11.

OCTAVO.-Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por D. Juan Pedro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EUSKAMON S.A., debo absolver como absuelvo a dichosdemandados de las pretensiones deducidas contra los mismos, confirmando las resoluciones administrativas dictadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario..

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia ha desestimado la pretensión, en materia de jubilación parcial, del trabajador demandante, no reconociendo su derecho a la prestación por tratarse de un trabajador por cuenta ajena asimilado en el perido de antiguedad de 6 años previos (de 2001 a 2009), aun cuando reconoce haber estado adscrito al régimen general ordinario desde 1995 a 2001 y a partir del año 2009, en una empresarial en la que se asume que parte de los trabajadores constituyeron tal empresarial en condiciones especiales por el cierre de los antiguos gestores.

Disconforme con tal resolución de Instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 LGSS aun cuando la Sentencia de Instancia es de 5-12-2011 (entro en vigor el dia 11 de Diciembre).

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción de los arts. 166.2. b) LGSS en relación al 12.6 ET desarrollando con posterioridad menciones a la Ley 40/2007 y resoluciones judiciales que cita, atenderemos ciertamente a la temática estrictamente jurídica de si nos encontramos ante un acceso legal a la prestación de la jubilación parcial, cuando en el periodo de antiguedad exigible en los 6 años anteriores, existen periodos de trabajo por cuenta ajena asimilados (no en el momento de la solicitud que nadie discute que es un trabajador por cuenta ajena ordinario y también con anterioridad al año 2002).

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma (S.T.S. 16-2- 90) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo ( S.T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET . condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Para el establecimiento de la existencia o no de un trabajo directivo, excluido del ámbito competencial del órgano jurisdiccional Social, ha de estarse a las funciones realizadas y no a las denominadas o utilizadas por las partes, como recuerda la S.T.S. 2- 4-87, Aranzadi 2319. Por cuanto dentro de la genérica denominación de personal directivo deben distinguirse categorías de consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, directivos de régimen laboral común, incluso personal de alta dirección (R.D. 1382/85).

La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General (S.T.S. 19-11- 90, Aranzadi 8583) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración (S.T.S.J. Castilla León de 6-6-95, Aranzadi 2285) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( S.T.S. 7-11-90 , Aranzadi 8556 y S.T.S.J. de Murcia de 23-1- 97, Aranzadi 637). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad (S.T.S.J. de Andalucía de 18-6-93, Aranzadi 2756) pudiéndose predicar en estos supuestos incluso la existencia de fraude de Ley ( S.T.S.J. del País Vasco de 20-5-93 , Aranzadi 2200). Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros ( S.T.S. 29-9-88 , Aranzadi 7143 y 30-12-92 , Aranzadi 10570). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral y ni siquiera especial ( S.T.S. de 6-2-97 , Aranzadi 1001, entre otras muchas).

Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92 ). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilida,d podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciase actuaciones por una parte como miembro del Consejo de Administración y por otra parte como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos.

Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88 , ARanzadi 7143, 29-4-91 , ARanzadi 3393, 27-1-92 , Aranzadi 76, 22-12-94 , Aranzadi 10221), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91 , Aranzadi 5123).

Por lo tanto, estaríamos ante una relación de integración orgánica en el campo de la Administración social que sería de carácter mercantil y no laboral porque las funciones gerenciales que desempeñasen, precisamente y como derivación de un cargo de administrador, estarían en el ámbito de tal ordenamiento común ( S.T.S.J. de Cataluña 29-1-93 , Aranzadi 480).

Del mismo modo y siguiendo los dictados del artº 97.2K de la LGSS , redactado tras la Reforma habida por Ley 50/98 de 30 de Diciembre, podemos afirmar que son trabajadores por cuenta ajena asimilados, y por ello específicamente excluídos de la protección por desempleo y del FOGASA, los consejeros y administradores de Sociedades Mercantiles Capitalistas cuando no poseen el control de estas, según el dictado de la Disposición Adicional Vigésimo Séptima, y además en el desempeño de su cargo conllevan una realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuídos por tal circunstancia. Todo ello incluso matizando la excepción de las actividades marítimo pesqueras en la inclusión como trabajadores asimilados por cuenta ajena en el campo de aplicación del Régimen Especial del Mar, tal cual se hizo en la Reforma habida por Ley 55/99 de 29 de diciembre.

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, como bien detalla la resolución de instancia, en el momento de la solicitud de la jubilación parcial estamos claramente ante un trabajador por cuenta ajena del Régimen General Ordinario, según consta en la vida laboral y cotizaciones del hecho probado 6º), siendo que la circustancia discutida lo es respecto de el periodo de situación del trabajador del Régimen General por cuenta ajena asimilado que va desde el 2001 al 2009 para la empresarial. Y aun existiendo datos específicos respecto de su participación del 14,28% del capital social y constando su nombramiento de vocal del Consejo de Administración, no por ello lleva implicito que la inexistencia de consejero delegado suponga un ejercicio de facultades directivas y de gerencia que deba quedar al margen del ámbito laboral y de Seguridad Social, como si fuese mercantil, tal cual erroneamente aduce la Instancia, máxime cuando nadie ha ocultado su carácter de asimilado a cuenta ajena y sus cotizaciones en el régimen general. El dato jurídico de inclusión en una actividad laboral asimilada a la de cuenta ajena no debe impedir legalmente la posibilidad de acceso a la jubilación parcial en referencia al periodo de antigüedad exigible que recoge novedosamente la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, modificando el art. 10 del RD 1131/02 , por cuanto alli tan solo se exige acreditar tal periodo de antigüedad inmediatamente anterior a la fecha de jubilación parcial computando la antigüedad acreditada en la empresa o en las anteriores, si ha existido sucesión o grupo. Siendo que una interpretación literal no produce la exclusión de cualquier trabajador por cuenta ajena asimilado, sino que muy al contrario advierte del cómputo de antigüedad que se producirá en el caso de autos de manera ininterrumpida, aunque lo fuese con el carácter de asimilado, que todo hay que decirlo tan solo supone la exclusión específica de las prestaciones de desempleo y del FOGASA, pero no las propias de la jubilación ordinaria y/o parcial.

En el mismo sentido la jurisprudencia del T. Supremo en la temática concreta del ámbito de las zonas grises del contrato de trabajo para el trabajo de socios que atiende al factor 'cuota de participación' en sociedades por acciones del socio empleado ( sentencia del T. Supremo de 27 de junio de 1989 , 18 de marzo de 1991 y 29 de enero de 1997 ) o en su caso a la aportación de trabajo de 'socios industriales' en sociedades civiles ( sentencia del T. Supremo 12 de julio de 1983 y 4 de julio de 1987 ). Por último, hacer mención a la jurisprudencia sobre la calificación de la relación de servicios de los administradores societarios como relación mercantil que realizan entre otras, las sentencias del T. Supremo de 29 de septiembre de1988 y 21 de enero de 1991 .

Igualmente las sentencias del TSJ de Asturias de 27 de febrero de 2009 y de Murcia de 17 de julio de 2006 . Y en sentido similar nuestras Sentencias de 11.10.11 recurso 2171/11 y 18.10.2011 recurso 2323/11 .

Todo lo mencionado ut supra conlleva a la exigencia de la estimación íntegra del recurso de suplicación del beneficiario.

TERCERO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita y ve estimado su recurso de suplicación, en atención al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no habrá condena en costas.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO de fecha cinco de Diciembre de dos mil once , dictada en autos 487/11, y entablado por Juan Pedro frente a EUSKAMON S.A. , INSS y TGSS, revocamos la resolución de Instancia y declaramos el derecho del trabajador a la pensión de jubilación parcial con una base reguladora de 2.127,26 euros y un porcentaje del 85% con efectos de 2-3-2011 (hecho probado séptimo).

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0625-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0625-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.