Sentencia Social Nº 928/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 332/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00928/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2012 0004867

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000332 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000613 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Socorro

ABOGADO/A:MARIA DEL ROSARIO MARTINEZ LOZANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Begoña , Jesús Manuel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA

En MURCIA, a treinta de Noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Socorro , contra la sentencia número 0137/2014 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 26 de Marzo , dictada en proceso número 0613/2012, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Dª Socorro frente a Dª Begoña y D. Jesús Manuel , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

El proceso se inició por demanda, en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados:

PRIMERO. La demandante, Dª. Socorro con D.N.I NUM000 y nacida el día NUM001 de 1953, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha sido alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por la realización de las tareas propias de su profesión habitual de 'propietaria de un bar.

SEGUNDO. La demandante dedujo solicitud de Incapacidad Permanente en fecha 15 de marzo de 2012.-

TERCERO. El INSS, mediante resolución dictada en fecha 28 de marzo de 2012, declaró la inexistencia de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por entender que las secuelas padecidas por la demandante no la incapacitaban para el desempeño de su profesión habitual, no reunir aquella el periodo mínimo de cotización exigible, y no estar al corriente en el pago de cuotas.-

El informe médico de síntesis es de fecha 27 de marzo de 2012; y el dictamen-propuesta del EVI es de fecha 28 de marzo de 2012.-

CUARTO. Disconforme con la anterior resolución, la demandante presentó reclamación administrativa previa, en la que solicitaba que se le reconociera la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, siendo desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 22 de mayo de 2012.-

QUINTO. La demandante padece, en la actualidad, las siguientes dolencias y secuelas: lumbalgia crónica, espondiloartrosis listesis L4-L5, mínimas protusiones discales L4-L5, L5-S1, síndrome facetario posterolateral L5-S1, gonartrosis, cervicalgia crónica, síndrome de presivo, hipertensión arterial, síndrome de piernas inquietas y asma. Exploración física: deambula con normalidad, dinámica activa sin aquejar dolor de cuello, rodillas y tobillos: no signos inflamatorios con balance articular normal.-

SEXTO. La demandante tiene cotizados un total de 3005 en toda su vida laboral (incluidos 370 días de pagas extras) y 671 días en los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.-

SEPTIMO. La trabajadora demandante presenta descubiertos en el RETA durante los siguientes periodos:

- Del 1 de marzo de 2011ª l 31 de marzo de 2011.-

- Del 1 de junio de 2011 al 30 de septiembre de 2011.-

- Del 1 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2011.-

OCTAVO. Desde el año 2004 y hasta el fallecimiento de Dª. Olga acaecido el día 6 de enero de 2011, la demandante prestó ayuda a ésta última, tanto en las tareas domésticas, como en las actividades básicas de la vida diaria.-

NOVENO. La base reguladora mensual de la prestación que se insta ascendería a 76,98 euros mensuales.

El fallo de la misma es del tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Dª. Socorro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Dª. Begoña y contra D. Jesús Manuel , en calidad de herederos Dª. Olga , y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada doña Rosario Martínez Lozano, en representación de la parte demandante.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Graduado Social don Rafael Navarrete Paniagua, en representación de los codemandados Dª Begoña y D. Jesús Manuel .

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La actora doña Socorro , nacida el NUM001 de 1953 y de profesión habitual trabajadora autónoma como propietaria de un bar, presentó demanda, sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y frente a doña Begoña y don Jesús Manuel , en reclamación de que se declarase en situación de incapacidad permanente total; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que, de un lado, la actora no reunía el requisito de carencia necesario para lucrar la pensión de incapacidad que reclama, y, de otro lado, aquella no se encontraba al corriente en el pago de cuotas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en la fecha del hecho causante.

Frente a dicho pronunciamiento se interpuso recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 124 , 126 , 136 , 137 , Disposición Adicional 44 ª y Disposición Adicional 39ª, todos ellos de la Ley General de la Seguridad Social .

La representación de doña Begoña y don Jesús Manuel se oponen al recurso y lo impugnan.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesa la revisión de los hechos probados quinto y sexto de la sentencia recurrida, relativo el primero de ellos a las dolencias y limitaciones actuales de la actora, y el segundo a días cotizados, para que se diga 'Quinto: La demandante padece, en la actualidad, las siguientes dolencias y secuelas: Hernia de hiato, HTA, asma, artrosis generalizada, síndrome depresivo, síndrome de piernas inquietas, listesis L5-S1 degenerativa, dolor generalizado, con test de Latineen 14 y EVA de 10. Presenta alodinia en piernas y pies y parestesias en manos. Dolor en zona cervical y lumbar con irradiación a brazos y MI. Espondilolistesis grado I, espodilosis lumbar, discopatía degenerativa múltiple y mínimas protusioens discales L4-L5-L5-S1º. Síndrome facetario postero-lateral derecho L5-S1', lo que se sustenta en los informes médicos obrantes a los folios 118 a 128, citados de forma genérica; informes clínicos y médicos referidos que no tienen mayor valor científico que el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, ni gozan de la excepcionalidad predicable en sede de recurso de suplicación para evidenciar error o equivocación por parte de la Magistrada de instancia en la valoración y elección de los informes médicos que la han llevado a formar su convicción sobre el particular, a lo que ha de unirse que, en reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia al declarar probados los padecimientos sufridos por la parte actora, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo'le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , salvo que los informes invocados por la parte recurrente, por la superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten pongan de manifiesto que dicho Juzgador incurre en error en la valoración de los mismos, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, y sin que de las patologías alegadas por la parte recurrente puedan derivarse limitaciones funcionales diferentes a las detectadas por el médico evaluador.

Asimismo, se ofrece como texto alternativo al hecho probado sexto el siguiente: 'Sexto. La demandante acredita cotizados:

- 3005 días según Informe de Vida Laboral (incluidos 370 días de pagas extras).

- Debería de haberse cotizado por su empleador al Régimen de Empleados de Hogar desde enero del año 2007 a febrero del año 2009 (ambos inclusive) pues queda acreditada la relación laboral en el Régimen de Empleados de Hogar.

- Se debería de haber invitado al pago a la actora para que realizara cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en descubierto de los meses de marzo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2011.

- Debería de habérsele computado 364 días más por los tres hijos nacidos vivos tenidos por la actora.

- Acredita 711 días en los diez años anteriores al hecho causante'.

Todo ello se apoya en los documentos de los folios 22, 23 y 24 (fotocopias compulsadas del Libro de Familia), documentos de los folios 109 a 117 (fotocopias de recibos), documento del folio 118 (informe de vida laboral) y pruebas testificales; revisión fáctica que no puede aceptarse ya que, de un lado, la prueba testifical no es medio de prueba apto para operar la revisión de hechos probados en fase de recurso de suplicación, pies el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solamente admite, a tal efecto, a las pruebas documentales y periciales, y de otro lado, no se aprecia error alguno en relación con la valoración de los restantes documentos alegados, pues los documentos aportados por la Tesorería General de la Seguridad Social pone de manifiesto que la actora ha cotizado un total de 3005 días en su vida laboral, estando incluidos 370 días de pagas extras, lo cual es aceptado por la propia parte actora y recurrente.

No se ha dado como acreditado que la actora hubiese prestado servicios como empleada de hogar, por lo que no existía obligación de cotizar para la misma, lo cual es compatible con el relato judicial desde el momento en que en el hecho probado octavo, que no ha sido objeto de modificación, se da como probado que la demandante prestó ayuda a una persona en tareas domésticas como en las actividades básicas de la vida diaria, pero ello no evidencia, sin género de duda, que se tratase de una relación laboral y que hubiese obligación de cotizar para la misma, tal como se argumenta y razona por la Magistrada de instancia en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Tercero.

Asimismo, no consta que la actora estuviese al corriente en el pago de las cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo el tema suscitado una cuestión jurídica que después se analizará, pues, si se pretendía que se computasen las cotizaciones efectuadas a dicho Régimen para acceder a la prestación interesada en este proceso, debió proceder a su pago tras la notificación de la resolución denegatoria de la prestación en el plazo legalmente previsto, y no era precisa la invitación al pago en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos si no se tenía cubierto el período mínimo de cotización; por lo que no se aprecia error alguno de valoración fáctica en relación con dicha cuestión.

Y, finalmente, en relación con las cotizaciones ficticias relativas a la inclusión de los días por hijos nacidos vivos, se tratad e una cuestión novedosa no planteada en la reclamación previa, ni en demanda, por lo que no puede suscitarse en esta fase procesal, ni, en consecuencia, hacer referencia alguna en los hechos probados.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los artículos 124 , 126 , 136 , 137 , Disposición Adicional 44 ª y Disposición Adicional 39ª, todos ellos de la Ley General de la Seguridad Social ; denuncias normativas que no pueden prosperar ya que, tal como consta en hechos probados, la actora solamente acredita como cotizados 3005 días, incluidos 370 días de pagas extras, y solamente 671 días en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, y es que no se ha dado como probado que la actora mantuviese una relación laboral como empleada de hogar y que existiese obligación de cotizar por parte de su presunta empleadora, así como se encontraba al descubierto en las cuotas del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante los períodos que se detallan en hechos probados, sin que fuese precisa la invitación al pago de dichas cuotas, pues la Disposición Trigésima novena da la Ley General de la Seguridad Social establece que 'En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena.

A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta', pero tal mecanismo de invitación únicamente se pone en funcionamiento en caso de que se reúna el período mínimo de cotización, pues el referido artículo 28.2 dispone que 'Es asímismo condición indispensable para tener derecho a las prestaciones a que se refieren los apartados a) a e) del número uno del artículo anterior, con excepción del subsidio de defunción, que las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación. No obstante, si cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate se solicitara ésta y la persona incluida en el campo de aplicación de este régimen especial no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación, la Entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas', y es lo cierto que el período mínimo de cotización no se reunía, como ya se ha expresado.

Respecto de la petición del cómputo de los períodos de cotización asimilados por parto, se trata de una cuestión novedosa, tal como ya se ha indicado, y, en consecuencia, no puede ser resuelta en esta fase procesal, pues debió interesarse en la propia reclamación previa para que la Entidad Gestora pudiese pronunciarse y tomar conocimiento de la petición a los oportunos efectos, y ni siquiera la sentencia recurridas decide tal cuestión.

De otro lado, debe tenerse presente que, el hecho de no cubrir el período mínimo de cotización, impone la desestimación de la demanda y del recurso, sin que sea preciso analizar si las dolencias que padece la actora le generan limitaciones funcionales que le impidan el ejercicio de su actividad laboral habitual de autónoma de un bar, como así se ha venido pronunciando la jurisprudencia.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Socorro , contra la sentencia número 0137/2014 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 26 de Marzo , dictada en proceso número 0613/2012, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Dª Socorro frente a Dª Begoña y D. Jesús Manuel , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066033215, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066033215, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.