Sentencia SOCIAL Nº 928/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 192/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 192/18 -B Sent. Núm. 928/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DOÑA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARIA ORELLANA CANO
En Sevilla, a 28 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 928/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Valentín contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Cádiz, autos nº 608/15; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Valentín contra Información y Comunicación Municipal de Cádiz, S.A., Cádiz Conecta Sociedad Municipal de Nuevas Tecnologías, S.A. y Ayuntamiento de Cádiz, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de referencia, en la que se declara la FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL de la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Valentín ha venido realizando una actividad consistente en la obtención de fotografías que posteriormente entregaba a la entidad que se las encargaba y que era CÁDIZ CONECTA SOCIEDAD MUNICIPAL DE NUEVAS TECNOLOGÍAS, S.A., siendo características de dicha relación las siguientes: *.- los pactos se concertaron verbalmente, naciendo la relación o vinculación entre ellos en diciembre de 2.009; *.- aquel se obligaba, conforme a unos compromisos de disponibilidad, a tomar fotografías de los lugares, actos y acontecimientos que la entidad les indicaba, fotografías que posteriormente aquel enviaban a la entidad o bien mediante su asistencia a las instalaciones de la misma o bien mediante la utilización de Internet, mediante un dispositivo electrónico instalado en el ordenador personal de Valentín ; en alguna ocasión Valentín entregaba las fotografían personalmente en la sede física de la entidad en la tercera planta de un edificio del AYUNTAMIENTO DE CÁDIZ; *.- como contraprestación o precio, la entidad le pagaba mensualmente una cantidad fija de 1.400 euros; no les abonaba concepto alguno que compensara especialmente el kilometraje; *.- Valentín utilizaba para las labores sus propios medios personales con las únicas excepciones del ya citado dispositivo electrónico-informático y el uso de credenciales para acceder sin dificultad al interior de recintos de terceros donde debían tomarse las fotografías, pues, en efecto, para facilitar el acceso de los fotógrafos a ciertos eventos, la entidad se encargaba de facilitarles documentación acreditativa de que era la beneficiaria de las fotografías.

Dicha entidad comparte instalaciones con INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN MUNICIPAL DE CÁDIZ S.A.

Valentín prestó servicios fotográficos esporádicos para esta última entidad y para el Ayuntamiento de Cádiz en 2.010 y en 2011.

II.- La vinculación entre ellos cesó por decisión de la entidad el 17-6-15.

III.- Valentín formuló reclamación previa el 22-6-15 frente al citado ayuntamiento, que fue desestimada.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte parte demandante, que fue impugnado por la partes demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- I. La sentencia de instancia ha absuelto al Ayuntamiento de Cádiz y a las sociedades Información y Comunicación Municipal de Cádiz y Cádiz Conecta, dedicada ésta última a la promoción de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información, de la demanda de despido formulada por el actor al considerar que la relación que le unió a Cádiz Conecta desde diciembre de 2009 hasta que el 17 de junio de 2015, fecha en que la empresa municipal acordó ponerle fin no era laboral sino de arrendamiento de servicios, con la indicación de que son los órganos jurisdiccionales del orden civil los competentes para conocer de otras posibles acciones que traigan causa de la extinción del vinculo contractual.

El Juez 'a quo' sustenta su decisión en la consideración de que 'no se acreditado la concreta forma en la que debe desarrollarse la prestación del servicio, ni, por tanto, la efectiva organización de los servicios por la entidad a la que se le entrega el reportaje fotográfico, motivo por el cual no se dan las notas exigidas para la existencia de una relación laboral'.

II.- El actor impugna la decisión adoptada por el órgano de primer grado con la finalidad de que se estime íntegramente la pretensión deducida frente a los tres codemandados y se declare la improcedencia del despido de que fue objeto con las consecuencias legales inherentes. Con ese propósito plantea cuatro motivos de suplicación de los que los dos primeros persiguen la revisión del apartado histórico de la resolución combatida y los otros dos denuncian una doble infracción del ordenamiento jurídico; de un lado, la de los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 1 y 2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; de otro, y partiendo del éxito de la censura precedente, la de los arts. 49.1.k ), 55, apartados 1 y 4 , y 56.1 de la mencionada norma estatutaria.

III.- Los motivos orientados a la revisión fáctica se centran en el apartado que encabeza la relación de probanzas. El inicial tiene por objeto que se sustituya la redacción del primero de los párrafos marcados con un asterisco así como del inciso que cierra el susodicho ordinal por la alternativa que ofrece expresiva de que la actividad del actor consistía en realizar las fotografías que le encargaba tanto la sociedad demandada como el Ayuntamiento de Cádiz en virtud de cuyas instrucciones tuvo que trasladarse incluso a Sanlúcar de Barrameda. El restante contiene la pretensión de que en el párrafo segundo de los señalados con un asterisco se añada que el Ayuntamiento le abonaba también una contraprestación por la realización de las fotografías así como que cedía a los codemandados el derecho a la propiedad intelectual sobre las mismas.

IV.- Ya en sede jurídica el actor sostiene que en la relación enjuiciada concurren los elementos delimitadores del contrato de trabajo, por cuanto que: a) la dependencia se hace presente a través de las comunicaciones que le remitía el Gabinete de Prensa del Ayuntamiento de Cádiz de las actividades diarias de las que debía dejar testimonio grafico; b) existe ajenidad respecto de los frutos o resultados de la actividad, de los riesgos y de los medios de producción así como en el mercado; y, c) la contraprestación consistía en una suma fija mensual, que es una forma de retribución típicamente salarial.



SEGUNDO.- I. Una vez delimitado el contenido y fundamento del recurso en lo que respecta a la cuestión referida a la naturaleza jurídica del nexo contractual que existió entre los litigantes, estamos en condiciones de dar respuesta a los motivos articulados en torno a la misma.

II. - En el plano fáctico se debe partir de la premisa de que estando involucrado un tema de orden público procesal, como es el de la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer del asunto de fondo, esta Sala posee libertad de criterio para apreciar todos los medios de prueba practicados en el proceso y fijar su propia convicción sobre las circunstancias en las que se desarrolló la prestación de servicios, sin estar vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia o por las concretas modificaciones propuestas en el recurso.

Realizado ese examen el Tribunal llega a la convicción de que los hechos que la sentencia declara probados se ajustan plenamente a la documental obrante en autos con la salvedad deducible de la misma de que la encomienda de trabajos al actor por parte del Ayuntamiento, y no sólo de empresa municipal la Cádiz Conecta, se prolongó más allá del año 2011, y hasta el cese de la relación, sin perjuicio de que en el último período fue dicha sociedad la que hizo frente al pago de la contraprestación.

Lo expuesto nos lleva a acoger parcialmente los dos primeros motivos del recurso en el sentido de incluir ese dato, que tiene relevancia en orden a la atribución de responsabilidad en el caso de que se aceptase la tesis defendida en el recurso, y a desestimarlos en cuanto al resto.



TERCERO.- I.- Para dar respuesta adecuada al problema de calificación jurídica al que nos enfrentamos, esto es el de determinar si la prestación de servicios del actor se hizo en el marco de una relación laboral o de un arrendamiento de servicios, conviene comenzar destacando que según doctrina jurisprudencial reiterada cuando se trata de esclarecer si en un supuesto se dan los elementos definitorios de la relación contractual de trabajo que es objeto del ordenamiento laboral, y en particular las notas de dependencia y la ajenidad, hay que tener en cuenta que ambos conceptos presentan un elevado nivel de abstracción y se pueden manifestar de muy diferente forma en función de la actividad y del modo de producción de que se trate. Por ello, para verificar si concurren en una concreta relación de servicios habrá que aplicar el método indiciario y ponderar las circunstancias indicativas de uno y otro. Así lo viene reiterando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de lo que son muestra reciente las sentencias de 24 de enero - 2 - , 8 de febrero , 10 de abril y 18 de julio de 2018 ( Rec. 3595/15 , 3394/15 , 3389/15 , 179/16 , y 2228/15 ).

Se dice también en esas resoluciones que de los datos susceptibles de ser apreciados a tal fin unos son comunes a las distintas ocupaciones laborales o profesionales mientras que otros son específicos de algunas de ellas. De los primeros, y en lo que se refiere a la dependencia, que es el elemento más característico del contrato de trabajo y con mayor virtualidad diferenciadora de otras figuras negociales, los de mayor potencialidad acreditativa son la asistencia, continua o periódica, a las instalaciones del empresario o al lugar asignado por éste; la sujeción a un determinado horario o jornada de trabajo prefijado; la prestación de los servicios conforme a la programación y organización del empresario y bajo su supervisión; y el sometimiento a su poder disciplinario.

En lo que se refiere al trabajo prestado por colaboradores de prensa, radio y televisión, cronistas, reporteros y fotógrafos a empresas que operan en el sector de la información y las comunicaciones la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de marzo de 1997 (Rec. 3555/96 ), 19 de julio de de 2002 (Rec. 2869/01 ), 18 de diciembre de 2008 (Rec. 4301/07 ) y 19 de febrero de 2014 (Rec. 3205/12 , ha valorado como circunstancias indicativas del trabajo en régimen de dependencia las siguientes: a) la incorporación plena, con continuidad, regularidad y permanencia, del profesional a la organización del trabajo de la empresa y no como colaborador libre que presta servicios esporádicamente o por actos singulares; b) el hecho de que la aceptación o rechazo de los encargos realizados no dependa de la voluntad del profesional; c) la transmisión por el empresario de órdenes relativas a las crónicas, fotografías o reportajes a realizar por el profesional, considerando irrelevante que no le imparta instrucciones sobre el modo de realizarlas, al ser esa autonomía la propia y natural de quien desarrolla usualmente su actividad a distancia de aquél en el lugar en que se producen los sucesos o acontecimientos de los que debe dar testimonio.

II.- En lo que respecta a la ajenidad, que caracteriza también, aunque no en exclusiva, la prestación de servicios de régimen laboral, la jurisprudencia social sentada en las sentencias inicialmente referenciadas identifica como indicios comunes de esa nota los siguientes: a) la puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los servicios realizados; b) la adopción por parte de aquél de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público; como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; c) el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; d)el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o el ejercicio libre de las profesiones.

III. - Como indicios específicos de ajenidad en los servicios prestados por los profesionales de la información las sentencias relacionadas en el anterior epígrafe valoran, entre otros, los siguientes: a) que la obra pase a ser propiedad de la empresa que la utiliza en función de sus intereses con lo que se produce la transmisión de los principales derechos de explotación; b) que el intercambio del trabajo efectuado por una retribución está determinado de antemano en sus elementos principales mediante encargo de la empresa. Por otra parte se considera que no desvirtúa esta nota el que el profesional utilice su propia cámara fotográfica, aportación que contemplada en el conjunto de la relación contractual no tienen entidad económica suficiente para convertir al colaborador o reportero gráfico en titular de una explotación o empresa, posición esta última en la que el objetivo de lucrar un rendimiento por el capital invertido prevalece sobre la obtención de una renta por el trabajo realizado.



CUARTO.- I.- A la luz de la doctrina jurisprudencial que acabamos de sintetizar el análisis conjunto e interrelacionado de los datos fácticos susceptibles de operar como indicio de los presupuestos en cuestión, conduce a la conclusión de que en la relación enjuiciada concurren ambos, al igual que el referido a la retribución salarial.

A) La dependencia en el modo de prestación de los servicios entendida en un sentido amplio de sujeción flexible a la esfera organicista de la empresa, y atenuado, por tratarse de una actividad cuyo ejercicio se caracteriza por un elevado nivel de autonomía profesional e independencia técnica, se pone de manifiesto por las siguientes circunstancias: 1ª) eran el Consistorio y Cádiz Conecta quienes en función de sus necesidades de material gráfico y de los eventos municipales comunicaban de forma regular al demandante las fotografías que tenía que facilitarles y los acontecimientos que debía cubrir, indicaciones que en algunos casos iba acompañadas de especificaciones adicionales sobre el tipo de imágenes que interesaban; 2ª) el actor tenía plena disponibilidad horaria para atender los requerimientos efectuados y no rechazó encargo alguno; 3ª) para realizar su labor contaba con credenciales facilitadas por sus principales, de manera que en la práctica actuaba como fotógrafo municipal; 4ª) entregaba puntualmente en las dependencias municipales el material solicitado o lo transmitía mediante un dispositivo electrónico propiedad de los demandados; 5ª) la relación entre las partes se prolongó durante un período de cinco años y medio ininterumpidos.

B) La ajenidad de los resultados se pone de relieve en el dato esencial de que el actor no realizaba las fotografías por propia iniciativa, con la finalidad de ofrecerlas posteriormente para su adquisición por los codemandados, sino atendiendo a los encargos concretos que éstos le efectuaban. Existía también ajenidad de los riesgos puesto que los demandados asumían la obligación de pagar la retribución convenida con independencia del número de encomiendas realizadas, del número de fotografías proporcionadas y del destino dado a las mismas. Contribuye a la apreciación de esta nota el dato de que la contraprestación consistiese en una cantidad fija mensual de un importe cuantioso - 1.400 euros mensuales -, indicativo de una dedicación relevante por parte del actor a lo largo del período de devengo. Finalmente, y la vista de todo lo reseñado, no la desvirtúa la ajenidad hecho de que la máquina de fotografías fuese propiedad del actor dada su escasa significación económica.

II.- Conforme a lo expuesto en este caso no estamos ante un arrendamiento de servicios profesionales de un fotógrafo 'free-lance' sino ante una actividad profesional desarrollada en régimen laboral, que es el adecuado a las finalidades que con ella se perseguían: la cobertura permanente de las necesidades de información y documentación grafica de los demandados, sin que a ello sea óbice que con el conocimiento de éstos, el actor compatibilizase esa actividad con el ejercicio de su oficio, pues la posibilidad de simultanear el trabajo asalariado con el realizado por cuenta propia es algo que según cabe deducir de los art. 5 d ) y 21 del Estatuto de los Trabajadores no desnaturaliza el contrato de trabajo.

III.- La conclusión alcanzada en torno a la naturaleza del vínculo que unía a las partes implica que la competencia para enjuiciar el conflicto surgido con motivo de su resolución venga atribuida a este orden jurisdiccional según previenen los arts. 1 y 2 a) de su Ley Reguladora , lo que determina la revocación de la sentencia de instancia y que la Sala haya de entrar en el fondo de la pretensión deducida en el proceso y reiterada en este trámite.



QUINTO.- I- Pues bien, la decisión adoptada unilateralmente por los codemandados de poner fin a la relación con efectos de 17 de junio de 2015 sin alegar causa alguna para ello entraña un despido ex art. 49.1.k del Estatuto de los Trabajadores que, a tenor de lo previsto en el artículo 55.4 de esa misma norma debe ser tildado de improcedente como postula el recurrente en el último motivo de suplicación que formula, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, que deberán establecerse de acuerdo a lo previsto en el art. 56.1 de la disposición estatutaria y en el apartado 2º de la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , aplicable en el caso por razones cronológicas, a virtud de los cuales el importe de la indemnización, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, debe fijarse en 9.849,86 euros, de cuyo abono responderán solidariamente el Ayuntamiento de Cádiz y la empresa municipal Cádiz Conecta al ostentar ambos la condición de empleadores.

II.- Atendiendo a la establecido en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso dado su signo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Valentín contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz, de fecha 10 de noviembre de 2017 , dictada en los autos nº 608/2015, que se revoca. En su lugar, rechazando la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer del asunto, y estimando en lo sustancial la demanda formulada por el ahora recurrente declaramos improcedente el despido de que fue objeto el día 17 de junio de 2015, condenando solidariamente al Ayuntamiento de Cádiz y a Conecta Sociedad Municipal de Nuevas Tecnologías, S.A. a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, opten entre indemnizar al actor con la cantidad de 9.849,86 euros, o readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto este último en que deberán satisfacerle los salarios dejados de percibir desde su despido hasta la de notificación de esta resolución. Se absuelve a la empresa Información y Comunicación Municipal de Cádiz, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 0192-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo, se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4052-0000-66-0192-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.