Sentencia Social Nº 929/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1596/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Rº. 1596/11 -AU- Sent.929/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a quince de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 929/2.012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Leovigildo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz, dictada en los autos nº 824/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra Navantia S.L. e Izar Construcciones Navales S.A., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintidós de noviembre de 2010, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- PARTICIPACIÓN DE NAVANTIA S.A.

La empresa actualmente denominada NAVANTIA S.A., es la misma que la anteriormente denominada New Izar S.L (constituida el 30-7-04), en virtud del cambio de denominación llevada a cabo el 1 de marzo de 2.003. Dicha sociedad no ha mantenido relación alguna con Leovigildo .

SEGUNDO.- PARTICIPACIÓN DE IAZR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A.

Leovigildo , fumador desde temprana edad, vino desempeñando sus trabajos para la empresa Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales y Militares, S.A., empresa que posteriormente cambió su nombre por el de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A.

Su relación laboral, en la factoría ubicada en San Fernando, permite distinguir, en atención a sus funciones, las siguientes dos etapas que se exponen a continuación:

1.- una primera etapa como montador de andamios ('andamiero'), que se extiende desde el inicio de su relación laboral el 23 de noviembre de 1.976 hasta el año 1.981; en estos años el citado trabajador estuvo expuesto al polvo de amianto, polvo que se desprendía en las operaciones de construcción o reparación de las estructuras de los buques en cuyo aislamiento se utilizaba dicho material y se dispersaba por las distintas dependencias del buque, incluyendo su depósito en las estructuras mismas del andamiaje empleado para realizar las obras;

2.- Etapa como controlador de calidad, desde el 10 de noviembre de 1.981 hasta el año 1.995, periodo en el que el trabajador no estuvo expuesto al polvo amianto; el mismo causó baja en la empresa el 31-3-05 en virtud de expediente de regulación de empleo.

TERCERO.- DILIGENCIA EMPRESARIAL.-

Durante el periodo en la que el citado trabajador actuó como andamiero y que estuvo expuesto al polvo de amianto, esto es, entre 1.976 y 1.981, concurrieron las siguientes circunstancias:

- por parte de la Medicina, no se tenían conocimientos médicos debidamente contrastados sobre los efectos ciertos de las diferentes concentraciones de amianto sobre el cuerpo humano, existiendo tan solo indicios de que de alguna manera el amianto favorecía la aparición de cáncer en la pleura pulmonar; por esta misma razón, dicho trabajador no opuso reparo alguno a la prestación de sus servicios en las referidas condiciones;

- la empresa y los trabajadores disponían de mascarillas adecuadas para evitar inhalar polvo, así como ventilación en los lugares en los que se desarrollaban los trabajos;

- por parte de la empresa, no se hicieron mediciones sobre la concentración de polvo de amianto en las dependencias en las que se desarrollaban los trabajos que conllevaban la manipulación de aislantes de dicho material, lo cual era acorde con la regulación administrativa al respecto, la cual, regula por primera vez en España con carácter vinculante los niveles máximos de concentración de fibras de amianto por medida de capacidad (en cm3) en del año 1.982.

-dicha empresa realizaba reconocimientos médicos periódicos a sus trabajadores.

CUARTO.- ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR.-

Dicho trabajador, por resolución de 23 de octubre de 2.008 del INSS, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, sobre la base de dictamen propuesta del EVI que aprecia mesotelioma pleural maligno de tipo epitelial, que le causa como limitaciones neoplastia pleural en tratamiento.

Dicha patología la ha contraído a consecuencia de la inhalación de fibras de amianto en su lugar de trabajo, sin influencia alguna de su tabaquismo.

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose su recurso por Navantia S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda a fin de que se condenara a las demandadas a que le abonaran la cantidad de 240,000 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del mesotelioma pleural maligno que adquirió a consecuencia del trabajo realizado en las empresas codemandadas. Frente a la sentencia desestimatoria de su demanda presenta recurso de suplicación en el que fórmula un primer motivo denunciando que la sentencia ha infringido lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando su nulidad, ya que en el 'Fundamento de Derecho Previo' parece declararse la falta de legitimación pasiva de Navantia S.L., mientras que en el Fallo no se hace alusión alguna a la misma. Aunque no cita el amparo procesal bajo el que se formula el motivo, es claro que es el del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que procede su análisis a pesar de esta incorrección formal. Como esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Constitución Española , derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo sólo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes. Y aunque es cierto que la sentencia omite trasladar al fallo la falta de legitimación pasiva de Navantia S.L. que parece estimar en ese 'Fundamento de Derecho Previo', es claro que no se trata de una contradicción interna sino de una simple omisión, que puede ser subsanada ahora sin que se cause ninguna indefensión material al recurrente, y que no impide que para el caso de que se considere que sí procede la indemnización que se reclama, se fije cuál o cuáles son las empresas que deben ser condenadas, por lo que no procede declarar la nulidad solicitada por el recurrente.

En segundo término, y sin duda con el mismo amparo procesal aunque no se cite, también pide la declaración de nulidad de la sentencia por infracción de lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque no se recoge como practicada la prueba pericial realizada a instancia de esa parte del Dr. D. Juan Ramón . No es cierto que no se recoja la sentencia la práctica de esa prueba, porque se hace alusión a ella no sólo en el apartado séptimo del Antecedente de Hecho Primero, sino también en el Fundamento de Derecho Primero, aunque sea para de sacar la contradicción entre lo que afirmó ese perito sobre el tiempo en el que el actor estuvo sometido a exposiciones a amianto, y algunas de las mantenidas por el actor. Otra cosa es que no recojan como probadas muchas de las aseveraciones que realizó ese perito; pero no puede olvidar el recurrente que la valoración de la prueba es misión exclusiva del Juzgador, no siendo los informes periciales vinculantes para el mismo porque así lo prevé el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el Juez forma su convicción por el examen conjunto de todas las pruebas que ante él se practican en uso de las facultades que le otorga el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de junio de 1990 , 10 de junio de 1992 , 10 de noviembre de 1999 , 24 de mayo de 2000 y 19 de febrero de 2002 . Por tanto, la falta de inclusión como probados de muchos de los hechos afirmados por el perito pueden ser combatidos por el cauce establecido en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pero no debe determinar la declaración de nulidad de la sentencia que, tras valorar conjuntamente la prueba aportada, no ha considerado probados esos hechos.

SEGUNDO.- En el tercer motivo, que se plantea con la finalidad de revisar los hechos declarados probados, y por tanto con amparo en lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aunque no lo cite expresamente, solicita la modificación del primer apartado del Hecho Probado Tercero a fin de que se sustituya mismo por otro en el que conste lo siguiente: 'la asociación entre el asbesto y el mesotelioma se encuentra bien documentada científicamente desde los años 30 del siglo XX, de manera muy detallada con los estudios del epidemiólogo SELIKOFF en 1964, hasta tal punto de 1931 el Reino Unido de Gran Bretaña estableció leyes reguladoras de la exposición al amianto y en 1973 fue expresamente reconocido por la Organización Mundial De La Salud'.

Si entre 1976 y 1981 'se tenían conocimientos médicos debidamente contrastados sobre los efectos ciertos de las diferentes concentraciones de amianto sobre el cuerpo humano, existiendo tan solo indicios de que de alguna manera al amianto favorecía la aparición del cáncer en la pleura pulmonar....', es una valoración que debe hacerse con base a los hechos que conste al respecto entre la prueba practicada, que son los que se deben hacer constar entre el relato fáctico, y nuestras valoraciones. Por tanto, si procede la modificación postulada en cuanto que la redacción que propone el recurrente incluye hechos, que se deducen sin contradicción de los documentos que cita, que después deben ser valorados en los correspondientes fundamentos de derecho, sin perjuicio de la valoración que a la postre merezcan.

También pretende la sustitución del párrafo segundo de ese Hecho Probado Tercero, en el que consta que 'la empresa y los trabajadores disponían de mascarillas adecuadas para evitar inhalar polvo así como ventilación en los lugares en los que se desarrollaban los trabajos' por otro en el que figure que 'la empresa demandada no aplicó de forma efectiva medida suficiente de prevención de los riegos de contacto laboral con el amianto, produciéndose con ello la generación de la enfermedad que finalmente fue detectada trabajador demandante, mesotelioma pleural cuya relación directa de causalidad de dicho agente no se pone en duda'. Mantiene por un lado que no consta en ningún lugar que las mascarillas fueran adecuadas, así como que el hecho de la ventilación era inefectivo e incluso perjudicial. Pero no cita documento o pericial alguna de las que se deduzca sin género de dudas y sin contradicción que el juzgador ha cometido error alguno cuando ha consignado lo que el recurrente pretende que se modifique, olvidando que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, de manera que esta Sala no puede valorar el conjunto de la prueba practicada, sino sólo si el juzgador ha cometido error en la valoración de la prueba que se deduzca de las periciales o documentales practicadas en esa forma, es decir, de manera palmaria y evidente, por lo que no siendo así, no procede la modificación postulada, que ya vimos que basa, más que en pruebas hábiles, en su falta de prueba, y es reiterada la doctrina de suplicación que ha puesto de manifiesto que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.

De la misma forma, pretende que se suprima del párrafo tercero de ese mismo Hecho Probado lo que se contiene después de 'dicho material', es decir, 'lo cual era acorde con la regulación administrativa al respecto, la cual, regula por primera vez en España con carácter vinculante los niveles máximos de concentración de fibras de amianto por medida de capacidad en el año 1982', a lo que procede acceder pues se trata de una expresión valorativa impropia del relato fáctico y predeterminante del fallo, que se debe realizar, en su caso, en los fundamentos de derecho.

Por último, pretende que se sustituya la afirmación contenida en el Hecho Probado Tercero, apartado cuarto, según la cual 'Dicha empresa realizaba reconocimientos médicos a sus trabajadores' por otro en el que figure que 'No consta que el trabajador demandante fuera objeto de reconocimientos médicos específicos por razón del riesgo laboral de contacto con el amianto ni con la periodicidad establecida legalmente. Tampoco consta que la empresa dispusiera de un protocolo de seguimiento médico a los trabajadores post-expuestos al amianto ni que después de cambiarse de puesto de trabajo ni tras la extinción de su contrato fuera objeto de vigilancia médica, constando sólo la realización de una radiografía en 2007, que debió repetirse y que no se repitió'. Sólo debe añadirse este último hecho positivo, pues la práctica de esa radiografía se deduce del documento número quince de los aportados por el actor, pero no los hechos negativos que se tratan de incluir, pues según reiterada jurisprudencia y doctrina, no tienen porqué figurar hechos negativos en el relato fáctico, con independencia de que la falta de constancia de determinados hechos como probados permita hacerla valer en los razonamientos jurídicos, incorporándola a proceso lógico deductivo de subsunción de las normas aplicables en los hechos declarados probados, y en los que no lo han sido y debieron serlo, en aplicación de las normas sobre la carga de la prueba.

Por último, pretende que se añada un párrafo al Hecho Probado Cuarto en el que conste que 'La enfermedad que padece el actor produce constantes derrames pleurales, lo que obliga a la evacuación del líquido pleural en hospital y tiene un elevado índice de mortalidad a corto plazo (95%)'. Sí procede acceder a lo que se solicita, pues eso se deduce, sin contradicción, de los informes que cita en el motivo y, en definitiva, esa gravedad no fue discutida en el acto del juicio. Además, puede ser relevante para fijar la cuantía indemnizatoria caso de que se estimara que procedía condenar a las demandadas al abono de esa indemnización.

TERCERO.- El recurrente formula otro motivo en el que no cita amparo procesal, pero que tampoco cabe duda que lo encuentra en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en cuanto que denuncia que la sentencia ha infringido el art. 4.2 ) y 19.1 de Estatuto de los Trabajadores , con remisión a las disposiciones citadas en el hecho décimo de la demanda, en relación con los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , así como de la jurisprudencia que cita a lo largo del motivo.

Esta Sala considera preciso recordar, como ya hicimos en sentencia de 2 de junio de 2011 o de 19 de enero de 2012 , antes de entrar a analizar los concretos hechos del supuesto que nos ocupa, que la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo parte, según se deduce de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 14 de julio de 2009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 , de que 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

Pero partiendo de esa doctrina, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente de 30 de junio de 2010, a la que nos debemos atener. Y en lo que ahora nos interesa, en esa sentencia se indica que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores (art. 14.1 LPRL).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido (art. 16.3 LPRL).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Y también se dice en esta última sentencia que 'En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbitolaboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

Este cambio doctrinal que se deriva de la anterior sentencia ha sido consagrado en la nueva ley de la jurisdicción social -que no estaba vigente a la presentación de la demanda y que, por tanto, no es de aplicación a este supuesto-, en cuyo artículo 96.2 se dispone que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Partiendo de aquella doctrina debemos pasar ahora a analizar cuáles eran las medidas necesarias para evitar el riesgo, para lo que analizaremos la normativa aplicable en aquel momento temporal y en relación a esas normas, el grado de cumplimiento de las medidas preventivas por parte de la empresa, a la vista de que ha resultado indiscutido que el trabajador estuvo en contacto con el amianto en su puesto de trabajo entre 1976 y 1981, y que el mesotelioma pleural maligno que padece deriva de aquel contacto.

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 se expone, también en un supuesto de reclamación de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la exposición al amianto en el puesto de trabajo, la normativa anterior a la fecha en que se vio sometido el trabajador al contacto con el amianto en aquel supuesto. En concreto, indica lo siguiente: 'cabe destacar, -- como se efectúa en las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ) --, que la normativa que ha ido estando vigente sobre trabajos con asbesto o amianto , -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto , es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...) ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 EDL1995/16211 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre EDL1961/63 (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9- mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo EDL1978/2478 , que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08- 1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los ' Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '.

Tras ese análisis normativo, al valorar los hechos que allí se declararon probados, se destacan en esa sentencia 'los siguientes:

a) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), - como es dable decir incluso a ' sensu contrario ' del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y

b) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la ' asbestosis ', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo (' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.'.

Y tras ese análisis, termina concluyendo que 'en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'.

La esencial coincidencia entre el supuesto allí debatido y el que ahora nos ocupa nos lleva a la estimación del motivo de recurso interpuesto por el actor, y la estimación del recurso en los términos que después citaremos, pues en este caso tampoco consta que la empleadora, a la que incumbía la prueba sobre que se adoptaron las medidas de seguridad necesarias, haya acreditado que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, y tampoco consta que se le proporcionara ropa adecuada, o que fuera de utilización exclusiva en la empresa, dejándola en la misma para su lavado en forma adecuada, o que se realizaran reconocimientos médicos específicos o con la periodicidad semestral requerida. Y tampoco consta que la limpieza del lugar y de las herramientas de trabajo se realizara en la forma indicada en la anterior normativa, y según parece, los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971. Por tanto, es indudable, a la vista de la anterior doctrina, que la empleadora debe responder de los daños y perjuicios derivados del mesotelioma pleural que padece el actor, y que ha desembocado en que se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, y que según se declara en la sentencia, y no ha sido discutido, fue derivado de la exposición del actor a polvo de amianto en su puesto de trabajo entre 1976 y 1981.

CUARTO.- Una vez establecida la responsabilidad empresarial por los daños y perjuicios sufridos por el trabajador y su consiguiente obligación a indemnizarlos, queda por fijar la cuantía en que deberán ser indemnizados, que el recurrente determina en la cantidad de 240000 €, ponderando, 'entre otros aspectos, los padecimientos que el recurrente viene sufriendo desde 2008, con frecuentes internamientos hospitalarios, con constantes derrames pleurales que obligan a su evacuación en sede hospitalaria y la pésima calidad de vida que la enfermedad le ha impuesto así, comi finalmente, las escasas posibilidades de supervivencia incluso a corto plazo dada la elevada mortalidad de la enfermedad (95%) desde que se produce el diagnóstico'.

Para proceder a su fijación, sobre los criterios que se han de utilizar para calcular el importe indemnizatorio es una cuestión que ha sido profundamente revisada por el Tribunal Supremo en sendas sentencias dictadas por su Sala General el 17 de julio de 2007 , seguidas, entre otras, por las de 22 de septiembre de 2008 , 3 de febrero de 2009 , y la antes citada de 30 de junio de 2010 , de manera que 'Para realizar tal función el juzgador puede valerse del sistema de valoración del Anexo a la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2004, donde se contiene un Baremo que le ayudará a vertebrar y estructurar el 'quantum' indemnizatorio' por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinación del número de puntos a reconocer por cada secuela y la determinación concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen señalado en cada caso.

Ese uso facilitará, igualmente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente. Precisamente por ello, si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta. La aplicación del Baremo comportará un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas)'.

Conforme a ese criterio, y ante la parca expresión de hechos y razones al respecto que se realiza por el actor en la demanda, no podemos acudir a la aplicación del indicado baremo, por faltar extremos esenciales entre los hechos declarados probados como son la edad del reclamante, las secuelas concretas que padecía, y no sólo las que pueda padecer en un futuro más o menos cercano, con mayor o menor probabilidad, la cantidad que percibe en concepto de prestaciones por incapacidad permanente, cargas familiares, situación económica anterior, si ha permanecido en algún momento, por esta enfermedad, en situación de incapacidad temporal, en su caso qué prestaciones hubiera percibido por ellas, etc, por lo que esta Sala debe fijar el importe indemnizatorio ponderadamente únicamente teniendo en cuenta lo que se ha declarado probado, que es que ya el actor ha sido declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión a consecuencias de esa enfermedad, y que las expectativas vitales ante la gravedad de la enfermedad son ciertamente precarias, esta Sala considera que la cantidad que corresponde para reparar el daño sufrido por el recurrente, se ha de fijar en la de 150000 €, y que se debe condenar a Navantia S.L. a su abono, pues como se deduce de los hechos probados de la sentencia, es la misma que Izar Construcciones Navales S.A., que a su vez surgió del cambio de denominación social de la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales y Militares S.A., que era para la que el recurrente prestó servicios cuando se expuso al polvo de amianto que ocasionó la enfermedad que ha dado lugar a la reclamación de daños y perjuicios que nos ocupa.

Por tanto, procede estimar el recurso de suplicación en los términos expuesto, por lo que procede la revocación de la sentencia y la estimación parcial de la demanda interpuesta por el actor.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Leovigildo contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Social número Tres de Cádiz , recaída en autos sobre reclamación de daños y perjuicios derivados de enfermedadprofesional, promovidos por el recurrente contra Navantia S.L. y contra Izar Construcciones Navales S.A., debemos revocar y revocamos dicha sentencia, estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por el actor, condenando a las demandadas a que, con responsabilidad solidaria, abonen al actor la cantidad de 140000,00 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a las empresas condenadas que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberán presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco Español de Crédito (BANESTO), Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga num. 4 num., num. de cuenta 40520000 65 Recurso 1596 -11 ; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a las empresas demandadas que, si recurren, deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-1596-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintidós de marzo de 2012.

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.