Sentencia Social Nº 929/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 807/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000929/2014

En Santander, a 19 de diciembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por SEMARK AC GROUP, S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma.Sra.Dª. ELENA PEREZ PEREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Bienvenido siendo demandado SemarK A.C. Group S.A., sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de Julio de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Don Bienvenido ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 1 de febrero de 1994, con la categoría profesional de Jefe de Sección (Jefe Central de Pescados), percibiendo un salario diario de 91,07 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. Según el organigrama de la empresa, depende profesionalmente del responsable comercial de producto fresco Don Ezequiel , dependiendo éste a su vez, del director comercial Don Isidoro .

2º.- Las relaciones de las partes se rigen por el Convenio Colectivo del Sector del Comercio de Detallistas de Alimentación de Cantabria publicado en los Boletines Oficiales de Cantabria, de fechas 19 de abril de 2011, 28 de febrero de 2012 y 23 de diciembre de 2013.

3º.- Con fecha 6 de marzo de 2014 y efectos de dicho día, la empresa demandada envió carta de despido al actor, destacándose de la misma, lo siguiente:

En resumen, el día 17 de febrero usted visita a un mozo de su central de pescado, unos minutos más tarde de salir del trabajo y en una dirección totalmente contraria a la que tiene usted de camino a su domicilio. Y el día 20 usted permite que dicho mozo, saque tres lubinas de la central de pescado, según dice para llevárselas a su domicilio. Lubinas que no están registradas en la central y que usted avala ante los responsables de logística diciendo que las ha comprado, cuando el albarán demuestra que no es así. Este procedimiento es totalmente irregular, es desconocido por la dirección de la empresa y sacar pescado para vender fuera del circuito de tiendas está totalmente prohibido por la empresa.

Además de permitir y tolerar la salida del pescado de la central, engaña a la tienda en donde se va a facturar, haciendo que hagan un pedido falso e inexistente, por un producto que no hay, descuadrando luego el stock de almacén y la cuenta de resultados de la tienda.

Usted ha permitido que se sacase pescado (tres lubinas) de la central, pescado sobre cuyo origen ha mentido y sobre el que luego ha falseado datos en el sistema comercial para cuadrarlo de cualquier manera, lo que nos hace pensar, que de no haber sido detectado, ese pescado no se hubiere pagado nunca.

Es por este motivo y por los antecedentes indicados por los encargados de los establecimientos Lupa 132 y Telco-2 y por el Sr. Patricio , que entendemos que usted, ha venido permitiendo un circuito alternativo de venta de pescado fuera del control de la Dirección de la empresa y con el único soporte de los tickets de venta de las tiendas, ya que ustedes se volvían a llevar los albaranes.

Por otra parte, como usted conoce perfectamente, la totalidad de los productos que SEMARK AC GROUP S.A. pone a la venta, tanto para el público en general como para el personal, deben adquirirse en los establecimientos de venta al público minoristas de la compañía, estando totalmente prohibido sacar cualquier tipo de producto desde la Central, cuyo destino debe ser exclusivamente los puntos de venta. Así mismo, los distintos responsables de compras de la empresa tienen prohibida la adquisición de los productos para uso propio o de terceros.

Estos hechos constituyen un incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales de cumplir con sus obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe que establece el artículo 5 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 20 de propio cuerpo legal y en relación con el art. 44.3 del convenio colectivo del sector, ya que comete un fraude y un hurto a la empresa, solo o en compañía de otros, al permitir realizar salidas de pescado sin registrar en ningún albarán o factura, mentir sobre el origen del pescado y trampear los resultados comerciales de una tienda y esto supone un fraude y una deslealtad en las gestiones encomendadas'.

La referida carta consta incorporada a autos y se da por reproducida.

4º.- Por los anteriores hechos descritos, la empresa ha despedido también el mozo de almacén Don Carlos Jesús , habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander con fecha 6 de mayo de 2014 mediante la cual se declaró la improcedencia de dicho despido, habiendo despedido asimismo a Don Bienvenido .

5º.- El actor no ostenta ni ha ostentando en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

6º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva:'Se estima la demanda formulada por Don Bienvenido contra la empresa SEMARK AC GROUP S.A. se declara injustificada la decisión empresarial, declarándose improcedente el despido realizado al actor, condenando a la empresa demandada a que a su elección, opte, en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al despido con abono de los salarios de trámite desde el 6 de marzo de 2014 hasta la efectiva readmisión, o bien, a pagarle una indemnización de 76.243 euros.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido formulada de contrario, declarando la improcedencia del mismo.

En el recurso articula cinco motivos. En el primero de ellos, con fundamento en el apartado a) del artículo 193 LRJS solicita la nulidad de la sentencia por insuficiencia del relato fáctico.

En los motivos segundo y tercero, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , insta la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

En el motivo cuarto, con base en el art. 193 c) LRJS , denuncia la infracción de los artículos 54.2. d) ET y del artículo 44.3 del convenio colectivo de detallistas de alimentación de Cantabria.

Finalmente, en el quinto motivo de recurso, alega vulneración de lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta del RD 3/2012 .

SEGUNDO.- En primer término, insta la nulidad de la sentencia de instancia. El recurrente alega insuficiencia del relato fáctico e infracción de lo dispuesto en los arts. 97.2 y 107 LRJS , así como del artículo 248 LOPJ .

Sobre esta materia cabe recordar que la jurisprudencia ha venido interpretando que en el relato fáctico de las sentencias han de constar los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones ( SSTS de 10-7-2000 , 11-12-1997 o 1-7-1997 , entre otras muchas).

La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada, pero en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación y para que las Salas 'ad quem' puedan comprender adecuadamente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos por la Ley ( SSTS 11-12-1997 y 1-7-1997 ).

Esta misma doctrina se recoge en la Jurisprudencia Constitucional. La STC 14/1991, de 28 de enero , establece que el justiciable tiene 'derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales'. Por tanto, debe tutelarse el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes que son aplicación.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que la anulación de una sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible en los casos de que las omisiones en que haya incurrido no puedan subsanarse por otra vía. Esto es, por la vía de la revisión del relato fáctico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS ( SSTS 17-10-1989 , 9-12-1989 , 22-3-1990 y 22-10-1991 , entre otras).

La recurrente aduce que la sentencia de instancia no refleja en el relato fáctico los extremos necesarios para considerar probada la causa de la extinción del contrato, pues se limita a resumir el contenido de la carta de despido.

No se aprecia la insuficiencia fáctica que se denuncia. Es cierto que el relato de hechos probados no recoge ninguno de los imputados al trabajador. Pero esta circunstancia no supone insuficiencia del referido relato fáctico, dado que a lo largo de la fundamentación jurídica, en concreto, en el fundamento de derecho segundo, se recoge una pormenorizada valoración de la prueba practicada en el acto del juicio.

El hecho de que la Magistrada considere que la conducta desarrollada por el trabajador era tolerada por la empresa, no supone un vicio determinante de la nulidad que se solicita. Hay que tener en cuenta en el hecho probado cuarto da por reproducida la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, de fecha 6-5-2014 , que fue confirmada por la sentencia de esta Sala, de fecha 22-10-2014 (Rec. 649/2014 ). Ello determina que la Magistrada de instancia ha asumido los elementos fácticos reflejados en la referida sentencia y los mismos han de ser valorados a fin de determinar la calificación de la extinción del contrato del actor.

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció del juicio en la instancia, a quien además le corresponde la determinación de los hechos acreditados ( SSTS de 16-7-1992 , 9-2-1993 , 9-3-1993 , 14-3-2000 , 13-6-2000 , 20-6-2001 , 30-9-2002 y 28-2-2005 , entre otras muchas).

Debe efectuar dicha valoración libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto ( art. 97.2 LRJS ), sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica'. Esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas ( STS 15-11-2008 y 12-5-2008 ).

En definitiva, entendemos que no es posible estimar el motivo de nulidad, pues la sentencia no ha incurrido en las infracciones que se le imputan.

Además, procede recordar que en cualquier caso, la parte recurrente puede hacer uso de la vía prevista en el art. 193. b) de la LRJS para instar la inclusión en el relato fáctico de aquellos extremos que considere relevantes, lo que permitiría evitar la excepcional vía de la nulidad de actuaciones.

En definitiva, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- A través del motivo de revisión fáctica solicita la modificación del hecho probado primero, para el que propone el siguiente contenido alternativo: 'Don Bienvenido ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 1 de febrero de 1994 con categoría de Jefe de Servicio (Jefe Central de Pescados), percibiendo un salario diario de 86,97 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. Según el organigrama de la empresa depende profesionalmente del responsable comercial de producto fresco Don Ezequiel , dependiendo a su vez del director comercial Don Isidoro '.

Por tanto, lo que solicita es la revisión de la cuantía fijada como salario regulador.

Fundamenta su pretensión en la documental obrante a los folios nº 239 a 290 y 45 a 62, que son las nóminas del trabajador. Hace mención expresa de los folios nº 247 y 261, en los que aparecen conceptos como 'atrasos' y argumenta que las referidas indicaciones no implican que se trate de actualizaciones convencionales sino de atrasos de un determinado periodo. Por ello, sostiene que no cabe interpretar que el salario del actor se haya visto incrementado anualmente, como se afirma en la resolución recurrida.

Esta pretensión no puede ser acogida. El recurrente pretende una nueva interpretación de la documental que ya ha sido expresamente analizada en la sentencia de instancia.

Conviene recordar que en materia de revisiones fácticas la jurisprudencia ha exigido una serie de requisitos para que puedan prosperar. Es necesario señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia que se considera erróneo; la cita de prueba documental o pericial que, por sí misma, ponga de manifiesto de forma clara y manifiesta, el citado error de valoración y que se indique en el escrito de recurso la rectificación o adición que se pretende.

Ahora bien, los documentos que pueden hacer prosperar una revisión de los hechos probados al amparo de lo dispuesto en el apartado b) el art. 193 LRJS , son sólo aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido'.

No se admite jurisprudencialmente, la solicitud de una modificación fáctica con base en los mismos documentos o pruebas en las que se ha apoyado el juzgador de instancia, pues ello supondría sustituir la imparcial interpretación efectuada por el juzgador 'a quo', por la apreciación personal y subjetiva de las partes.

En definitiva, la revisión del salario no puede prosperar, dado que las alusiones a los documentos que obran unidos a los folios nº 247 y 261 no permiten considerar justificada la interpretación de la documental que el recurrente sostiene.

Además, las cuestiones relativas al salario regulador del despido son de naturaleza puramente jurídica y por lo tanto, deben apoyarse en infracciones legales en las que hubiera incurrido la sentencia recurrida, debidamente argumentadas en sede de infracción jurídica.

Tampoco el contrato de trabajo (folio nº 63) permite alcanzar una conclusión distinta, al hacer referencia al convenio colectivo y por tanto, también a las correspondientes actualizaciones derivadas de aquel.

Por otro lado, las alusiones relativas a que el salario de los años 2012 y 2013 no se ha incrementado resultan contradichas por la propia documental que el recurrente cita.

En definitiva, la primera pretensión solicitud de revisión fáctica no puede prosperar.

En segundo término, solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'El día 20 de febrero de 2014, D. Carlos Jesús , mozo de almacén, sacó de la Central ubicada en la Ciudad del Transporte, una caja conteniendo tres lubinas, que introdujo en su vehículo'.

El referido hecho probado tiene relación con los hechos declarados probados en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, de fecha 6-5-2014 , que fue confirmada por la Sentencia de esta Sala, de fecha 22-10-2014 (Rec. 649/2014 ). En la misma se establece que la empresa venía tolerando la adquisición de pescado a precio rebajado por parte del personal, ya fuera en la Central o en un supermercado al que se remitía el albarán correspondiente -hecho probado segundo-. Que el 20-2-2014 el trabajador, Sr. Carlos Jesús , solicitó la compra de unas lubinas, a lo que accedió el Sr. Bienvenido . Que fue al supermercado Lupa 132 para abonarlas y que allí hubo una discrepancia respecto al precio y el Sr. Bienvenido autorizó la referida venta -hecho tercero-.

Como quiera que la sentencia de instancia da por reproducido dicho pronunciamiento, siendo éste firme, es innecesario introducir en el relato fáctico los extremos que la parte recurrente pretende hacer valer, debiendo estar a la relación de hechos probados de dicha sentencia firme, que es la relación fáctica que expresamente admite la resolución recurrida.

De otra parte, cita el documento unido al folio nº 130, que recoge la declaración escrita del Sr. Isidoro y el que obra al folio nº 131, que es un informe de incidencias emitido por el Sr. Rodrigo . Ninguno de estos documentos es fehaciente. Se trata de documentos que recogen declaraciones de las partes, cuya valoración, por lo tanto, sólo compete a la Magistrada de instancia, resultando irrelevantes en sede del recurso de suplicación.

En tercer lugar, solicita añadir otro hecho probado con el siguiente contenido: 'Las lubinas las había encargado el Sr. Carlos Jesús a D. Bienvenido , Responsable de pescado que acudía a la lonja para adquirir el producto con destino a los distintos supermercados'.

Tampoco esta pretensión puede ser acogida, por los mismos motivos antes indicados. Las declaraciones escritas que obran unidas a los folios nº 130 y 131 no pueden servir de base a una revisión fáctica. Se trata de declaraciones testificales y como tales, sólo pueden ser objeto de valoración por la Magistrada que ha conocido del litigio en la fase de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, determina que este tipo de medios probatorios -testifical- carezcan de virtualidad revisoría, sin que sea admisible su alegación tomando como base el soporte escrito en el que pudieran constar dichas declaraciones (acta del juicio), o el medio de reproducción en el que consten ( SSTS de 24-2-1992 y 25-5-2009 , entre otras).

En cuarto lugar, solicita la adición de otro hecho probado con el siguiente contenido: 'El Sr. Bienvenido explicó el origen y destino de las lubinas y se comprometió a remitir a D. Rodrigo , Responsable de logística, el ticket de compra que envió la tarde del día 20 de febrero por mail y por un importe de 64 euros. El Sr. Ezequiel también explicó la situación a D. Isidoro , Director Comercial y le envió el ticket de compra la misma tarde'.

De nuevo, la cita de los documentos unidos los folios nº 130 y 131 impide la prosperabilidad del motivo de revisión.

Tampoco pueden considerarse los correos electrónicos a los que alude, toda vez que esta documental no constituye una prueba fehaciente que permita desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida.

Cabe recordar al respecto, que la valoración judicial en la instancia debe efectuarse en los términos que establece el apartado segundo del art. 97 LRJS , esto es, de forma conjunta. En dicha fase no es necesaria prueba documental fehaciente, pero, sin embargo, sí lo es para una revisión fáctica en el recurso extraordinario de suplicación.

Los correos electrónicos no constituyen un documento que permita concluir de forma clara y absolutamente incontrovertida, los asertos que se sostienen, ya que este tipo de prueba documental carece de los requisitos necesarios para dar prueba fehaciente de un determinado hecho, a efectos del recurso de suplicación.

Debe destacarse además, que este tipo de documentos a los que, de ordinario, se adjuntan datos, únicamente, pueden ser objeto de completa y adecuada valoración en la fase de instancia, en donde el juzgador puede contrastar su contenido y considerarlo acreditado mediante la valoración de otras pruebas, especialmente, la testifical o los interrogatorios de las partes, pues los mismos, no dejan de reflejar comunicaciones o manifestaciones que éstas intercambian entre sí.

En cuarto lugar, solicita la inclusión del siguiente hecho en el relato fáctico: 'El Procedimiento de pago de la mercancía adquirida se iniciaba mediante la atribución unilateral de un precio al producto por parte del Sr. Bienvenido , que emitió un albarán que el Sr. Carlos Jesús lleva a la tienda Lupa 132 para su pago. La cantidad que se pretendía abonar, 64 euros, no correspondía al PVP establecido para el producto que era de 11,9 euros para lubina ración y de 32 euros para la Lubina Salvaje. El ticket correspondía a 8 lubinas a 8 euros, cuando ni por cantidad ni por tipo de producto se correspondía con lo adquirido'.

Tampoco esta solicitud puede ser atendida. El recurrente cita como fundamento de su pretensión, prueba documental no fehaciente y, por lo tanto, los asertos que sostiene no pueden entenderse debidamente acreditados.

Se trata de dos cartas de despido (folios nº 87 a 91 y 99 a 101), los correos electrónicos que obran a los folios nº 121 a 125, las declaraciones recogidas en los folios nº 130 y 131 y un certificado de empresa que obra unido a los folios nº 132 y 133.

Alude también a las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio, que, como ya se apuntó, no pueden ser objeto de revisión en el recurso de suplicación.

Por otro lado, cita la sentencia del Juzgado nº 5 de Santander, que como hemos dicho, debe entenderse integrada en la recurrida, por lo que los extremos derivados de aquella serán valorados a lo largo del examen del motivo de infracción jurídica relativo al fondo.

Por último, solicita la inclusión de otro hecho probado con el siguiente contenido: 'En el despacho del Sr. Bienvenido existía una caja que contenía los tickets correspondientes a los productos adquiridos por este método. Examinados los tickets y comparado el precio abonado con el de venta al público en el periodo Agosto de 2013, Enero de 2014 se extrae una pérdida para la empresa de 1.969,83 euros'.

Tampoco esta pretensión puede prosperar, dado que se basa en documental no fehaciente, como es el certificado del Sr. Eloy (folio nº 134) y los tickets que obran a los folios nº 134 a 200.

En definitiva, el relato fáctico de la sentencia de instancia debe permanecer inalterado.

CUARTO.- El examen de la cuestión de fondo que se plantea en el primer motivo de infracción jurídica articulado en el recurso, permite recordar que la causa de despido es la ruptura de la buena fe contractual.

Respecto a esta causa, el art. 54.2 d) ET señala como motivo para apreciar el incumplimiento contractual por el trabajador 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe contractual a la que se refiere el artículo 54.2.d) del ET , es la que deriva de los deberes de conducta que imponen al trabajador los artículos 5.a ) y 20.2 ET .

La buena fe, en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 22-5-1986 ).

Ahora bien, no toda transgresión de la buena fe contractual justifica el despido sino sólo aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( STS de 25 de junio de 1990 , entre otras).

Por otra parte, cabe destacar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-1992 que estableció que: 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art° 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.

En idéntico sentido se pronuncia la STS de 3-2-2005 (Rec. 5981/2004 ), que incide igualmente en el obligado examen individualizado de cada caso concreto, en el que han de ponderarse todos los elementos concurrentes, tanto subjetivos como objetivos.

Además, como puntualiza la STS de 22-5-1986 no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica la sanción despido, sino solo aquella que, por su carácter grave y culpable supone una violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, lo que determina la necesidad de graduar las conductas en función de los principios de individualización y de proporcionalidad, debiendo estar a las peculiaridades de cada caso y a la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( SSTS 20-3-1990 , 13-11-2000 y 6-10-2011 , entre otras muchas).

Por otro lado, la valoración de la gravedad y la culpabilidad de la infracción exigen considerar elementos tales como la categoría profesional del trabajador, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, lo que hace que se agrave la responsabilidad del personal directivo, pues en materia de pérdida de confianza, no cabe establecer graduaciones, tal como recogen las SSTS de 29-11-1985 , 12-4-1988 o 19-12-1989 , entre otras.

En el presente supuesto quedan acreditados los hechos fijados en el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, que deben entenderse completados con el relato de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander de 6-5-2014 , que se da por reproducida en la sentencia recurrida.

De este modo, consta que el día 20-2-2014 el Sr. Carlos Jesús solicitó a su superior la compra de unas lubinas. Dicha compra fue autorizada por el actor, Sr. Bienvenido , que es el responsable de la central de pescado.

El Sr. Carlos Jesús acudió esa tarde al supermercado Lupa 132 para abonar el respectivo importe. Una vez allí se produjo una discrepancia respecto al precio. El supermercado se puso en contacto con el Sr. Bienvenido , quien autorizó la compra (hecho probado tercero de la referida sentencia).

Consta probado además que en la empresa se ha venido tolerando la adquisición de pescado por parte del personal a precio rebajado. Los importes de estas compras eran abonados, bien en la propia central o bien en un supermercado (hecho probado segundo de la indicada sentencia).

Los hechos descritos, a juicio de esta Sala, no suponen una grave transgresión de la buena fe contractual por parte del demandante, por los siguientes motivos.

Tal como argumentamos en nuestra previa sentencia de 22-10-2014 (Rec. 649/2014 ), de los referidos datos se puede inferir que la controvertida compra se realizó sin ocultación y con plena convicción de estar haciendo algo normal en la empresa. No se trata de un acto aislado, sino de una conducta que se venía realizando en la empresa por parte del resto de la plantilla, con autorización de los mandos superiores, lo que no sólo incluye al actor sino, lógicamente, a otros mandos de los que éste dependía.

Por tanto, coincidimos con la valoración efectuada en la sentencia recurrida y entendemos que existía un consentimiento empresarial respecto a la conducta descrita.

Si partimos de que la procedencia del despido exige que se haya acreditado de forma suficiente un incumplimiento contractual grave, imputable al trabajador y que no cabe la mera sospecha o el recelo de que éste haya incurrido en un incumplimiento de sus deberes de lealtad, probidad y buena fe para considerar cumplida esta elemental existencia, ello determina que debamos valorar los hechos objetivos y no las actitudes o comportamientos extraños.

En este sentido, si atendemos en exclusiva a los hechos incorporados al relato fáctico y los derivados de la resultancia fáctica de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5, no cabe entender acreditado un incumplimiento contractual determinante de la imposición de la sanción de despido.

Como apuntamos en nuestra previa sentencia de 22-10-2014 , el dato fundamental que debemos considerar es la falta de consciencia del trabajador de estar realizando un acto que pudiera ser contrario a las directrices empresariales. Esta premisa sirve para valorar la conducta desarrollada por el trabajador que efectuó la compra y también, para el superior jerárquico que la autorizó.

El nexo de unión de ambas conductas es evidente, pues no existe ningún dato que permita entender que la autorización del actor fuese un acto contrario a las directrices empresariales. Por tanto, tampoco cabe apreciar deslealtad ni intención fraudulenta en la gestión de sus competencias.

La empresa no ha acreditado que ese tipo de prácticas estuvieran expresamente prohibidas. Por el contrario, como hemos dicho, consta que todos los trabajadores de la plantilla efectuaban dichas compras sin ningún tipo de ocultación. Este dato impide considerar que el actor hubiera autorizado una conducta expresamente prohibida por la empresa. La justificación de este extremo exigía que la empresa hubiera probado el modo concreto en que se permitía a los trabajadores adquirir productos a precio rebajado y que éste era diferente al emplado o seguido en el presente caso.

A lo largo del recurso la empresa ha tratado de introducir en el relato fáctico múltiples cuestiones, pero ha obviado esta circunstancia, que consideramos fundamental. No ha probado que los actos descritos estuvieran prohibidos y tampoco ha aclarado cuál era el concreto sistema establecido por la empresa para la realización de compras de pescado por parte de los empleados, si es que realmente existía alguno formalmente fijado.

El hecho de que se permitiera que la plantilla efectuase las referidas compras no evidencia más que un consentimiento empresarial al respecto. Que el actor las hubiera autorizado no determina que fuera un proceder anormal ni que el mismo estuviera expresamente prohibido y, por supuesto, tampoco permite inferir una actuación fraudulenta o desleal en la gestión de sus competencias.

La empresa tenía que haber acreditado en debida forma, dicho extremo y al no haberlo hecho así no es posible considerar el carácter ilícito de la conducta.

Las circunstancias expuestas permiten concluir que no se ha acreditado que el actor incurriera en una conducta fraudulenta ni en la comisión de una falta muy grave u otra de diferente entidad. A partir de esta decisiva circunstancia decae la gravedad o la entidad del ilícito contractual cometido y surge la percepción del exceso de la corrección actuada.

Si el elemento o requisito básico de la transgresión de la buena fe contractual es la comisión de un acto con pleno conocimiento de que el mismo afecta y lesiona los deberes básicos que dimanan del vínculo laboral, la falta de conocimiento de dicha afectación se difumina cuando el acto ha sido consentido, tolerado o, incluso, conocido y no enmendado por parte de la empresa.

Por tanto, si el despido, como máxima sanción disciplinaria, exige la comisión de un incumplimiento laboral grave, no cabe apreciar esa nota en los supuestos en que medie alguna suerte de tolerancia o aquiescencia con la conducta incumplidora, aunque ésta dimane de quien ostenta un cargo jerárquicamente superior al del trabajador directamente afectado.

De este modo, el despido del demandante debe calificarse como improcedente con las consecuencias legales previstas en el artículo 56.1 ET .

QUINTO.- Respecto a esta última cuestión se articula un motivo de recurso en relación al cálculo de la indemnización por despido improcedente. El recurrente alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 56 ET y en la DT 5ª del RD 3/2012 .

Este último motivo debe ser estimado. La indemnización por despido improcedente debe calcularse de conformidad con lo establecido en el artículo 56.1 ET y en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 7 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, en vigor desde el 8-7-2012.

La referida disposición transitoria indica que: '1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de esta Ley.'

Como establece la STS de 29-9-2014 (Rec. 3065/2013 ), en estos supuestos de contratos concertados antes del 12-2-2012, para determinar si la indemnización por despido puede alcanzar el límite de las cuarenta y dos mensualidades, previamente deberá justificarse una antigüedad de, al menos, 720 días. Acreditada ésta, se sumará la antigüedad posterior, pudiendo alcanzar la suma de ambos períodos el tope de las cuarenta y dos mensualidades a las que alude el artículo 56 ET .

En el presente supuesto se justifica una antigüedad que excede de los 720 días, antes del 12-2-2012. Los datos que obran en el inmodificado relato fáctico reflejan que desde la fecha de concertación del contrato, el 1-2-1994, hasta el 11-2-2012 transcurrieron 6585 días, lo que permite acceder al referido límite de las cuarenta y dos mensualidades.

Partiendo de la antigüedad declarada y del salario (91,07 euros), el importe total de la indemnización por despido improcedente asciende a la cantidad de setenta y cuatro mil ciento ocho euros con veintiún céntimos de euro (74.108,21 euros), lo que determina que deba estimarse en parte el recurso interpuesto por la empresa

SEXTO.- No ha lugar a expresa imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRSJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por SEMARK A.C. GROUP S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander en fecha 14 de julio de 2014 (proceso de despido nº 241/2014), revocando la misma únicamente respecto al importe de la indemnización por despido improcedente, que se fija en la cuantía de setenta y cuatro mil ciento ocho euros con veintiún céntimos de euro (74.108,21 euros), manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.