Sentencia SOCIAL Nº 929/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

CASACION núm.: 1/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 929/2017

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 27 de noviembre de 2017.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la empresa Atento Teleservicios España, S.A., representada y defendida por la Letrada Dª Nuria Quirós Bronet contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2016, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en el procedimiento nº 30/2016, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de D. Everardo , Secretario y representante de la sección sindical del sindicato Confederación General del Trabajo (CGT) en la empresa Atento Teleservicios España, S.A. contra la empresa Atento Teleservicios España, S.A., sobre tutela del derecho a la huelga y libertad sindical.

Ha comparecido en concepto de recurrido sindicato Confederación General del Trabajo (CGT), representado y defendido por la Letrada Doña Roser Gonell García.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación legal de D. Everardo , Secretario y representante de la sección sindical del sindicato Confederación General del Trabajo (CGT) en la empresa Atento Teleservicios España, S.A., se presentó demanda de tutela del derecho a la huelga y libertad sindical de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: «la existencia de un comportamiento por parte de la demandada que vulnera el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores que no pudieron ejercer el mismo, así como del sindicato convocante, y el derecho a la libertad sindical, declarando la nulidad radical de la referida conducta,

a) Se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y por último

b) Se condene a la demandada a reparar las consecuencias derivadas del acto conforme al art. 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , abonando una indemnización de 60.000 euros al sindicato actor, sin perjuicio de aquella mayor o menor que estime el juzgador'.»

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.-Con fecha 1 de julio de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos la demanda que presenta Everardo , secretario y representante de la sección sindical del sindicato CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT), en materia de tutela del derecho a la huelga y libertad sindical, contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPANA S.A, y el MINISTERIO FISCAL, debemos de declarar y declaramos la existencia de un comportamiento de la ernpresa ATENTO TELESERVICIOS ESPANA S.A, que vulnera el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores que no pudieron ejercer el derecho a la huelga el 15 de julio de 2014 ,y debemos de declarar y declaramos la nulidad radical de la actuación de la referida empresa, condenando a la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPANA S.A, a pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes a la misma. Y estimamos parcialmente la indemnización por danos morales, condenando a la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPANA S.A al pago de 6.251 euros, de conformidad con los fundamentos jurídicos de esta sentencia».

CUARTO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- El sindicato CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO convocó una huelga en el ámbito de la empresa demandada mediante escrito presentado ante la Administración en fecha 02.07.2014 (docs. 82 a 84) para el día 15 de julio de 2015. En fecha 8 de julio se celebró un intento de mediación ante el SIMA, que finalizó en desacuerdo (folios 86 y 87).

SEGUNDO.- Ante la referida convocatoria de huelga se publicó en el DOGC de 17.07.2014 por el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya la Ordre EMO/213/2014, de 11 de abril por la que se garantizaba el servicio de atención telefónica de urgencias y de emergencias que presta la mercantil demandada ante la huelga convocada para el día 15 de abril. En el referido reglamento se señalaba que la referida huelga estaba condicionada por los siguientes servicios mínimos:'el personal necesario e imprescindible para poder atender las comunicaciones telefónicas de todo tipo de urgencias y emergencias, como las sanitarias, de orden público, de violencia de género, de protección civil, de bomberos, de salvamento marítimo y de averías de gas y electricidad' (art. 1), señalándose a continuación (art. 2) que 'la empresa, escuchado el comité de huelga, determinará el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos establecidos en el artículo anterior. Estos servicios mínimos los prestará, preferentemente, si lo hay, el personal que no ejerza el derecho de huelga'.

TERCERO.- La empresa y el comité de huelga celebraron a dichos efectos una reunión en fecha 9 de julio de 2014, sin que se alcanzara acuerdo alguno. La propuesta formulada por la demandada en dicha reunión fue la siguiente:

'-SANITAT RESPOND DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA: con el siguiente dirnensionamiento, incluida coordinación:

-turno de mañana: 3 trabajadores

-turno de tarde: 2 trabajadores

- turno de noche: 2 trabajadores.

- Personal del Área de Tecnología, 1 trabajador por centro de trabajo y turno, dada la necesidad de garantizar soporte tecnológico a los servicios prestados en Atento especialmente aquellos expresamente Incluidos -en la presente propuesta de' SSMM,

- Y para el resto de los servicios a continuación mencionados, dado que son servidos de atención de emergencias y urgencias considerados esenciales para la comunidad, se propone que sean atendidos con el 100% del, personal asignado a cada turno de trabajo, ya que de lo contrario, cualquier fijación de un porcentaje inferior provocaría que una parte de las llamadas de emergencia y urgencias quedaran desatendidas con el impacto que ello supondría:

- ATENCION TELEFÓNICA DE EMERGENCIAS: 112

- CENTRO DE ATENCIÓN DE URGENCIAS 'DE GAS NATURAL (CCAU) 900750750.

- ATENCIÓN TELEFÓNICA DE AVERÍAS EON (900101051, 900505249, 900100511)'(folio 90 de las actuaciones).

CUARTO.- La demandada notificó al comité de empresa de Barcelona el día 16 de julio el listado de trabajadores a los que se les había remitido carta de cumplimiento de servicios mínimos, que consta en los folios 92 a 95 de las actuaciones y que se da por íntegramente reproducido. En dicho listado se incluían 33 personas asalariadas para el centro de trabajo del servicio 112, 21 para el de Gas Natural, 2 para el de EON y 7 para Sanitat Respon.

QUINTO.- En fecha 13 de agosto de 2014 el sindicato actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por vulneración del derecho fundamental de huelga. El inspector actuante emitió el informe que consta en los folios 97 a 99 de los autos y que damos por íntegramente reproducido, en fecha 30 de abril de 2015. En dicho informe se indicaba que'en relación a lo expuesto en su escrito sobre vulneración del derecho de huelga, de acuerdo con la documentación suministrada al actuante respecto al presente expediente, se conoce que en fecha de 15 y 24 de julio del 2014, que eran jornadas de huelga convocadas en la mercantil ATENTO y secundada por trabajadores, el centro de atención al cliente de TELEFÓNICA, asumió gran parte del trabajo de ATENTO', por lo que se iniciaba un procedimiento administrativo sancionador por 'esquirolaje'.

SEXTO.- El total de trabajadores adscritos al cumplimiento de los servicios mínimos fueron los ordinarios de un día cualquiera de trabajo».

QUINTO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de la empresa Atento Teleservicios España, S.A., siendo admitido a trámite por esta Sala.

SEXTO.-Impugnado el recurso por las partes personadas, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Everardo , Secretario y representante de la sección sindical del sindicato Confederación General del Trabajo (CGT) en la empresa Atento Teleservicios España, S.A. se promovió demanda de conflicto colectivo frente a la empresa Atento Teleservicios España, S.A., en cuyo suplico instaba:

«a) Declare la existencia de un comportamiento por parte de la demandada que vulnera el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores que no pudieron ejercer el mismo, así como del sindicato convocante, y el derecho a la libertad sindical, declarando la nulidad radical de la referida conducta.

b) Se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y por último.

c) Se condene a la demandada a reparar las consecuencias derivadas del acto conforme al art. 183 de la Ley Reguladora de La Jurisdicción Social , abonando una indemnización de 60.000 euros al sindicato actor, sin perjuicio de aquella mayor o menor que estime el juzgador».

La sentencia recurrida estimó la demanda declarando la nulidad radical de la actuación de la demandada por vulneración de la libertad sindical y estimó en parte la pretensión indemnizatoria limitándola a 6.251.- €.

SEGUNDO.-Recurre la demandada Atento Teleservicios España, S.A. al amparo de los apartados d) y e) del artículo 207 de la LJS, instando en el primero de los motivos la declaración de nulidad de la sentencia por entender que ha incurrido en exceso de jurisdicción al haber resuelto acerca de una cuestión para la que es competente la jurisdicción contenciosa-administrativa.

Tal como se pone de manifiesto en el anterior fundamento de Derecho la pretensión actora se dirige a obtener una declaración de vulneración del derecho de huelga respecto de los trabajadores que no lo pudieron ejercer y del sindicato convocante así como del derecho a la libertad sindical, añadiendo la petición de condena al pago de una indemnización que fija en 60.000 €. Si bien la recurrente formula una primera alegación acerca de la ausencia de motivación y de respuesta a la excepción también lo es que a continuación admite que la sentencia se ha remitido a la dictada por la misma Sala, con el número 9/2016 resumiendo el criterio sostenido en dicha sentencia por lo que la pretensión actora no iría dirigida frente a la Orden de 22 de julio de 2014 en la que se fijan los servicios mínimos establecidos por la actividad laboral para lo que habría sido competente la jurisdicción contencioso- administrativa sino frente a un comportamiento empresarial.

Para una mejor comprensión de la cuestión debatida es preciso referir el marco de la controversia en los términos que acredita el relato histórico.

El sindicato actor convocó una huelga en el ámbito de la empresa demandada para el 15 de julio de 2015. En el DOGC de 17-7-2014 se publicó por la Generalidad Catalana la Orden EMO 213/2014 de 11 de julio con las siguientes previsiones acerca de los servicios mínimos'el personal necesario e imprescindible para poder atender las comunicaciones telefónicas de todo tipo de urgencias y emergencias, como las sanitarias, de orden público, de violencia de género, de protección civil, de bomberos, de salvamento marítimo y de averías de gas y electricidad' (art. 1), señalándose a continuación (art. 2) que 'la empresa, escuchado el comité de huelga, determinará el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos establecidos en el artículo anterior. Estos servicios mínimos los prestará, preferentemente, si lo hay, el personal que no ejerza el derecho de huelga'.

Entre empresa y comité de huelga no hubo acuerdo sobre la organización del personal afectado por los servicios mínimos. La demandada notificó el listado de los trabajadores que incluía 33 personas para el centro de trabajo del servicio 112, 21 para el de Gas Natural, 2 para el de EON y 7 para Sanitat Respon. El sindicato presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo que inició expediente administrativo por 'esquirolaje', toda vez que aparecía el centro de atención al cliente de Telefónica asumiendo gran parte del trabajo de Atento Teleservicios España, S.A. Consta como sexto hecho declarado probado que 'el total de trabajadores adscritos al cumplimiento de los servicios mínimos fueron los ordinarios de un día cualquiera de trabajo.

La sentencia recurrida al resolver acerca de la demanda presentada, atinente a la huelga convocada para el día 15 de julio de 2014 tuvo presente lo razonado en la sentencia 9/2016 de 5 de mayo en la que resolvía acerca de la huelga convocada para el 24 de julio de 2014 'por lo que hace a supuestos idénticos y por la misma causalidad'.

Es el propio recurso el que nos conduce al séptimo fundamento de Derecho de la sentencia 9/2016 cuyo tenor literal es el siguiente:

'Pero como lo alega el Ministerio Fiscal siendo ajustado a derecho que en la demanda no se impugnan los servicios mínimos y también la empresa demandada lo manifestó en la contestación a la demanda, pues de no estar de acuerdo con la citada Orden de 22 de julio de 2014, en relación con la posibilidad que se tiene de manifestar la disconformidad con los servicios mínimos establecidos por la Autoridad Laboral en los términos que se refieren en el hecho probado noveno, la competencia es la de la jurisdicción contenciosa administrativa a la que la empresa demandada y la parte actora podían haber manifestado su disconformidad'.

No obstante insiste la recurrente en la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa con base en que se trata de dilucidar si la Orden de 15-7-2004 sobre servicios mínimos es o no ajustada a derecho dado que 'en ella se efectuaba una declaración que podría entenderse amplia o interpretable a efectos de la determinación del número de trabajadores afectados dentro de los servicios mínimos y sin embargo la parte actora lo dejó firme'.

En definitiva la recurrente considera que la laxitud de los términos en los que se pronuncia la Orden EMO215/2014, supone una autorización abierta conferida a la empresa para recabar la prestación de servicios de la totalidad de trabajadores aunque sea para cubrir los servicios mínimos y siendo esos los términos de la Orden en ella encuentra legítimo apoyo la actitud de la empresa para adoptar decisiones en la organización de los servicios mínimos al no haber mediado impugnación de la Orden citada.

La sentencia, al reproducir lo razonado en su anterior resolución, reitera su conclusión, que la empresa 'ha procedido al establecimiento del 100% del personal de la empresa para los servicios mínimos en la interpretación que hace, aun cuando no llega al 100%'.

Esta es la situación fáctica impugnada, dedicación del 100% de la plantilla a los servicios mínimos, y esa era la situación a cuya luz deberá examinarse la Orden EMO 213/2014 al objeto de determinar si ambas coinciden plenamente en cuyo caso sería acertado afirmar que la disconformidad viene referida a la Orden EMO 213/2014, y por ende la citada disposición sería el verdadero objeto de impugnación.

Pero los términos en los que la Orden formula su enunciado son éstos:'el personal necesario e imprescindible para poder atender las comunicaciones telefónicas de todo tipo de urgencias y emergencias, como las sanitarias, de orden público, de violencia de género, de protección civil, de bomberos, de salvamento marítimo y de averías de gas y electricidad' (art. 1), señalándose a continuación (art. 2) que 'la empresa, escuchado (sic) el comité de huelga, determinará el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos establecidos en el artículo anterior. Estos servicios mínimos los prestará, preferentemente, si lo hay, el personal que no ejerza el derecho de huelga'.

La dicción del artículo 3 d) de la LJS es clara en orden a discernir el ámbito competencial contencioso-administrativo respecto del social al deferir al primero el conocimiento de las disposiciones que establecen:

'las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los servicios o dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin'.

A continuación el precepto dirige su mandato de competencia hacia el orden social al disponer : 'Sin perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en dichos mínimos, así como para el conocimiento de los restantes actos dictados por la autoridad laboral en situaciones de conflicto laboral conforme al Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo'.

Por censurable que pueda resultar la redacción de la Orden, jurídica o gramaticalmente, la falta de fijación de un parámetro rígido no puede ser interpretada como una elevación de la parte al todo, convirtiendo a toda la plantilla en servidor de un objetivo que como su nombre indica no puede abarcar la totalidad de la actividad ordinaria. Lo contrario es la interpretación que efectuó la demandada y frente a ella se dirigió la demanda por lo que es correcta la asunción de competencia que la Sala de instancia llevó a cabo y en consecuencia deberá mantenerse la desestimación de la excepción al no existir la vulneración del artículo 3 d) de la LJS que el sindicato recurrente denuncia.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 207 c) de la LJS se alega la infracción del artículo 179 de la LJS.

La recurrente parte de la base de que la Resolución de la Generalidad EMO 213/2014 establecía que el personal adscrito al servicio en el día de huelga 15 de julio de 2014 debía ser el 100% del que con habitualidad prestaba dicho servicio.

En el anterior fundamento de Derecho se ha reproducido el texto literal de la tan repetida Orden sin que en ningún lugar figurasen los términos '100% del que con habitualidad....'

Por muy generosa que la redacción de la Orden haya sido a la hora de atribuir la facultad de fijar unos límites empleando términos 'personal necesario e imprescindible', 'estrictamente necesario', en lugar de un parámetro numérico - porcentual, no cabe atribuirle una frontal negación del derecho de huelga como supondría hacer una lectura del 100% donde dicho porcentaje no es objeto de mención.

En todo caso no se advierte cual sea el objeto de invocar como infringido el artículo 179 de la LJS, norma procesal que define la tramitación de los procesos sobre vulneración de derechos fundamentales pues si de lo que se trata es de impetrar su apartado 4º en el entendimiento de que la demanda debió rechazarse de plano, por tratarse de una cuestión ajena al capítulo I del Título II del Libro I de la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social, debió realizarse un intento de demostrar la total falta de apariencia en la demanda de una reclamación sobre derechos fundamentales.

CUARTO.-En el último motivo, de nuevo al amparo del artículo 207 e) de la LJS, la recurrente alega la infracción del artículo 183.1 de la LJS en relación con el reconocimiento del derecho a una indemnización por importe de 6.251 €. A juicio de la recurrente la indemnización no ha sido reclamada en forma personal, ni se encuentra determinada, (sic) los parámetros que han servido para su cuantificación y la acreditación de los daños y perjuicios supuestamente ocasionados.

La sentencia recurrida resaltando que la indemnización se haya concedido en concepto de indemnización por daños morales justificados en un resultado práctico, la desactivación de la huelga y la no efectividad de la misma acude para su fijación a la aplicación analógica, como criterio orientador del artículo 41.1 c) de la Ley de Infracciones y sanciones LISOS.

Para justificar la anterior decisión la sentencia recurrida reiteró la fundamentación controvertida en la sentencia 7/2016 de la misma Sala en la que con abundante cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal constitucional expresa la evolución experimentada en el enjuiciamiento de las peticiones de resarcimiento unidas a la vulneración de derechos fundamentales. El recurso no contiene una verdadera crítica de lo razonado en la sentencia cuando éste debe ser el verdadero objeto del recurso de casación el cual no puede llegar a confundirse con una reiteración de la oposición a la demandada de suerte que también este motivo deberá ser desestimado, sin que atendiendo a lo razonado quepa apreciar la infracción del artículo 183.1 de la LJS.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal se desestima el recurso sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo previsto en artículo 235 de la LJS.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

: Desestimar el recurso de casación interpuesto por la empresa Atento Teleservicios España, S.A., representada y defendida por la Letrada Dª Nuria Quirós Bronet contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2016, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en el procedimiento nº 30/2016, . Sin que haya lugar a la imposición de las costas. Condenando a la pérdida del depósito constituido para recurrir. Dése a las consignaciones el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.