Sentencia SOCIAL Nº 929/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5839/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2018 0000777

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005839 /2019-RMR

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000266 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Antonieta

ABOGADO/A:XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, SERVICIOS SOCIAIS VIRXE DO CARME

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JUAN CARLOS VARELA LOPEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, A CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005839/2019, formalizado por el LETRADO D. XOSÉ RAMÓN PÉREZ DOMÍNUGEZ, en nombre y representación de Dª Antonieta, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000266 /2018, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Antonieta presentó demanda contra el FOGASA, SERVICIOS SOCIAIS VIRXE DO CARME , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primeiro.- Antonieta, maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea para SERVICIOS SOCIAIS VIXE DO CARME, SL coas seguintes circunstancias laborais e persoais:

Antigüidade: dende o 27 de xaneiro de 2015 ata o 15 de marzo de 2018.

Categoría profesional: auxiliar de axuda a domicilio

Tipo de contrato: indefinido.

Xornada: a tempo parcial en cómputo de 10 horas e 50 minutos á semana. A traballadora realizou anteriormente unha xornada de 25 horas e 5 minutos que foi reducida o 18 de xaneiro de 2017, pasando a prestar servizos durante 8 horas e 20 minutos e posteriormente incrementada a 10 horas e 50 minutos semanais.

Salario:

o Contía de 298,48 euros ao mes, incluíndo a pro rata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e con abono mediante transferencia bancaria.

Convenio colectivo de aplicación: Convenio colectivo para a actividade de axuda a domicilio de Galiza (DOG 16/02/2010)

Antonieta nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegada de persoal ou representante dos traballadores/as, se ben está afiliada á CCOO.

Segundo.- Mediante o escrito do 27 de febreiro de 2018 SERVICIOS SOCIAIS VIXE DO CARME, SL comunicou a Antonieta o cese da relación laboral con efectos do15 de marzo de 2018. A empresa indicou que a causa do despedimento era obxectiva ao faceler o 26 de febreiro de 2018 Millán, único usuario do concello de Begonte para o que a traballadora prestaba servizos.- Terceiro.- O 26 de febreiro de 2018 produciuse o pasamento de Millán, único usuario do concello de Begonte que era atendido por Antonieta na data do seu despedimento.- Cuarto.- O concello de Begonte, no que SERVICIOS SOCIAIS VIXE DO CARME, SL ten adxudicado o servizo de axuda ao domicilio, remitiu o 9 de febreiro de 2018 á empresa tres expedientes relativos á alta de novos usuarios. Os expedientes foron completados o 22 de febreiro de 2018 e referíanse aos seguintes usuarios/as:

Rafael: solicitaba horario de asistencia que se solapaba co do SR. Millán, con servizos o sábado e residencia en Baamonde. O usuario foi alta no servizo o 27 de febreiro de 2018 e se lle asignou o día 22 de febreiro de 2018 como traballadora auxiliar de axuda a domicilio a Isabel, quen xa prestaba servizos na empresa.

Justa: solicitaba horario que se se solapaba co do SR. Millán e tiña residencia en Bóveda. A usuaria foi alta no servizo o 28 de febreiro de 2018 e ao que o dia 22 de febreiro de 2018 se lle asignou como auxiliar a traballadora Marina, quen xa prestaba servizos na empresa.

Paula: solicitaba servizo os festivos e sábados. A usuaria foi alta no servizo o 5 de marzo de 2018 e se lle asinou como auxiliar a traballadora Purificacion , quen xa prestaba servizos na empresa.

Quinto.- Tras o despedimento de Antonieta, SERVICIOS SOCIAIS VIXE DO CARME, SL realizou as seguintes novas contratacións de persoal:

Sagrario, Santiaga, Silvia, Soledad e Tamara: todas elas contratadas, respectivamente, o 14 de maio de 2018, 28 de abril de 2018, 2 de abril de 2018, 9 de agosto de 2018 e o 30 de xullo de 2018 tendo como finalidade os contratos a cobertura de vacacións.

Valle: contratada o 27 de xuño de 2018 para atender a novo usuario.

Sexto.- Antonieta formulou unha demanda o 13 de febreiro de 2017 contra SERVICIOS SOCIAIS VIXE DO CARME, SL impugnando unha modificación substancial das condicións de traballo. A demanda foi rexeitada pola sentenza do 29 de decembro de 2017 ditada polo Xulgado do Social núm. 1 de Lugo.

O 12 de xaneiro de 2018 a traballadora formulou unha nova demanda para o recoñecemento de dereito (ampliación de xornada) que deu lugar ao procedemento PO 238/2018 tramitado no Xulgado núm. 2 de Lugo.

O 14 de febreiro de 2018 a traballadora formulou unha demanda de reclamación de axudas de custe que deu lugar ao procedemento PO 32/2018 tramitado no Xulgado do Social núm. 2 de Lugo.- Antonieta formulou unha denuncia ante a Inspección de Traballo contra a empresa, o que deu lugar a que o representante da empresa comparecese ante a Inspección o 18 de xaneiro de 2018 e realizase a unha actuación inspectora da que se deixou constancia non informe do 22 de marzo de 2018 Sétimo.- O 7 de marzo de 2018 presentouse a papeleta de conciliación ate o SMAC. O acto tivo lugar o 20 de marzo de 2018, sen avinza'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Rexeito a demanda formulada por Antonieta contra SERVICIOS SOCIAIS VIXE DO CARME, SL'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Con la pretensión principal de declaración de nulidad de la extinción del contrato de trabajo, y subsidiariamente improcedencia, la trabajadora demandante, desestimadas totalmente sus pretenciones en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia (1) la infracción de los artículos 52.c), 51.1, 55.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 14 y 37 del Convenio colectivo de ayuda a domicilio de Galicia, y (2) la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la STS, Sala de lo Social, de 4 de abril de 2013.

Opuesta al expuesto motivo de suplicación, la empleadora demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.En cuanto a la infracción -que debemos examinar en un primer lugar al invocar la vulneración de derechos fundamentales- del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la STS, Sala de lo Social, de 4 de abril de 2013, se argumenta la existencia de represalias por el ejercicio de acciones judiciales vulneradoras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Tal denuncia jurídica, así argumentada, será estimada. Hemos de partir -como también se hace en la sentencia de instancia- de la existencia de una conexión temporal evidente entre las dos demandas judiciales presentadas a 12 de enero y a 14 de febrero de 2018, así como la denuncia administrativa presentada a 18 de enero de 2018 -detalladas en el hecho probado cuarto-, con el despido objetivo notificado a 27 de febrero de 2018, y con efectos de 15 de marzo -hecho probado segundo-. A partir de tal constatación, se produce la traslación de la carga de la prueba a la empleadora demandada que esta -en su impugnación del recurso de suplicación- considera satisfecha en cuanto que había fallecido el usuario al que atendía la trabajadora en su condición de auxiliar de ayuda a domicilio -hecho probado tercero-, y dada la inexistencia en ese momento de otros usuarios a los que atender en el ámbito territorial de la adjudicación del ayuntamiento a favor de la empleadora -hecho probado cuarto-, con lo cual entiende acreditada la causa alegada del despido. Igualmente así lo ha entendido la juzgadora de instancia, rechazando que las posteriores contrataciones de trabajadoras sean relevantes a la hora de valorar la posible existencia de una represalia porque obedecen a cobertura de vacaciones o a la atención de nuevos usuarios remitidos por el ayuntamiento.

A juicio de la Sala, las justificaciones apuntadas por la empleadora no son suficientes para entender satisfecha la carga de la prueba que, ante la existencia de un indicio o principio de prueba, le corresponde a la empleadora. De entrada, es oportuno precisar que los indicios de represalia son especialmente intensos en el caso de autos en la medida en que no se trata de una sola reclamación de derechos la que realiza la recurrente, sino -como hemos dicho- hasta tres, por causas diferentes, en un periodo de tiempo además muy concentrado -entre el 12 de enero y el 14 de febrero de 2018-, a lo que se une el hecho de que ya un año antes había presentado una anterior demanda -hecho probado sexto-, y el otro hecho adicional de estar afiliada a un sindicato -hecho probado primero-.

Frente a estos indicios, la justificación del despido se busca en el fallecimiento del único usuario del servicio al que atendía la trabajadora, lo que, por mucho que pudiera llegar a valorarse como causa justificativa del despido objetivo, no determina necesariamente la ausencia de vulneración de la garantía de indemnidad, pues una cosa es la valoración desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, y otra cosa, no siempre coincidente en el resultado, es la valoración desde la perspectiva de la legalidad constitucional. Un despido puede ser constitucionalmente irreprochable, y al mismo tiempo improcedente -porque la empresa despidió sin vulnerar derechos fundamentales pero con una causa legalmente irregular-; y, en sentido contrario, un despido puede tener una causa legalmente regular, pero suponer una vulneración de derechos constitucionales -porque la empresa aprovecha la existencia de una causa de despido para despedir a un trabajador al que quiere discriminar o que le resulta conflictivo cuando es que, si no concurriesen esas circunstancias, no lo hubiera despedido-.

Hecha esta precisión de carácter general, en el caso de autos nos encontramos con una trabajadora contratada con carácter indefinido -hecho probado primero-, esto es no vinculada con una cláusula de temporalidad a la duración de la adjudicación del ayuntamiento a la empleadora, o a la prestación de servicios a un determinado usuario, que, a pesar de ese carácter indefinido, es despedida por el fallecimiento del único usuario al que atiende cuando es que, aún reconociendo la existencia de una causa objetiva, el ordenamiento jurídico laboral ofrece, ante esa eventualidad, medidas menos traumáticas para los derechos de la trabajadora, como pudiera ser una movilidad geográfica, una modificación sustancial de condiciones de trabajo, una reducción de jornada o una suspensión temporal de la relación laboral, incluso en términos concertados con la trabajadora recurrente, lo que ni siquiera se intentó en ningún momento.

Ciertamente, la trabajadora demandante no tiene un derecho preferente a ser asignada al cuidado de un usuario del servicio que ya tuviera asignado otra de sus compañeras con anterioridad al fallecimiento del que venía atendiendo. Pero lo que no resulta de recibo es que una trabajadora fija sea despedida por el fallecimiento del usuario que venía atendiendo y la puntual inexistencia de otro usuario no atendido por otras trabajadoras, cuando es que el servicio prestado por la empleadora no se limita a los usuarios existentes en el momento del fallecimiento, sino que puede ser ampliado en cualquier momento mientras dure la adjudicación del ayuntamiento, sin perjuicio además de las necesidades de cobertura del servicio prestado a otros usuarios por otras trabajadores, lo que en efecto ha determinado nuevas contrataciones laborales para la cobertura de vacaciones, así como por atención de un nuevo usuario -hecho probado quinto-.

Bajo esta perspectiva, la decisión empresarial de despedir sin haber intentado cuando menos un acuerdo con la trabajadora para ajustar los términos de la relación laboral existente entre las partes, y, a falta de acuerdo, sin haber instado una suspensión de la relación laboral de la trabajadora con efectos desde el fallecimiento del usuario al que venía atendiendo hasta la asignación de un nuevo usuario, lo que no le supondría coste alguno, nos induce a pensar, en términos de razonabilidad, que hay un ánimo de prescindir de una trabajadora considerada conflictiva aprovechando la circunstancia de mediar causa objetiva.

Resumiendo, el despido objetivo de la trabajadora demandante por la empleadora demandada debe ser calificado como un despido nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución Española.

TERCERO. En cuanto a la infracción de los artículos 52.c), 51.1, 55.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 14 y 37 del Convenio colectivo de ayuda a domicilio de Galicia, y dado que se refiere a la pretensión de improcedencia vinculada a cuestión de legalidad ordinaria, resulta ser de innecesaria resolución una vez se ha apreciado la vulneración de derecho fundamental que conduce indefectiblemente a la calificación de despido nulo.

CUARTO.Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda rectora de actuaciones en cuanto solicita la nulidad del despido, pero la desestimamos en cuanto solicita una indemnización de daños y perjuicios porque, aunque en el suplico del escrito de interposición del recurso de suplicación insiste en la pretensión indemnizatoria solicitada en la demanda, sin embargo ni se ha formalizado ningún motivo de suplicación específicamente dirigido a justificar esa indemnización, ni tampoco se han realizado justificaciones en tal sentido en el cuerpo argumental de ninguno de los motivos, lo que impide a la Sala -so riesgo de causar indefensión de adverso al construir de oficio el recurso de suplicación- entrar a resolver sobre tal indemnización.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Antonieta contra la Sentencia de 28 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social número 3 de Lugo, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Servicios Sociais Virxe do Carme Sociedade Limitada, la Sala revoca y, con estimación parcial de la demanda rectora de actuaciones, declaramos la nulidad del despido de la trabajadora demandante, ahora recurrente, acordado por la empleadora demandada, ahora recurrida, y, en legal consecuencia, condenamos a esta a la inmediata readmisión de aquella y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.