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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 929/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 777/2021 de 01 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 01 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ALEJANDRO ARANZAMENDI, MAITE
Nº de sentencia: 929/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021101036
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1881
Núm. Roj: STSJ PV 1881:2021
Encabezamiento
SENTENCIA N.º: 929/2021
En la Villa de Bilbao, a 1 de junio de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marcial contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Bilbao de fecha 13 de octubre de 2020, dictada en proceso sobre Despido DSP, y entablado por Marcial frente a
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'Estimado Sr./a:
Me dirijo a usted para informarle que el próximo día 04 de febrero de 2020 causará baja en la Empresa al cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 12 bis del II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas publicado en el BOE n° 273/2019 de 13 de noviembre de 2019.
Ese artículo concreta la facultad conferida por el legislador en el Real Decreto-Ley 28/2018 de 28 de diciembre de establecer médiante negociación colectiva cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social siempre que tenga derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva y vinculándose a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo.
En este sentido, para el año 2019 se establece como requisito tener cumplidos al menos 65 años de edad y como cotizados al menos 36 años y 9 meses. Si no se tiene acreditado este periodo de cotización, se exige la edad de 65 años y 8 meses, así como 35 años y medio cotizados para percibir la totalidad de la pensión.
Si no cumpliera con los requisitos para percibir el cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación deberá trasladar a RRHH dicha circunstancia enviando una comunicación junto con los documentos que acrediten la misma dirigida albiizón rrhh.autoservicios@telefonica.com indicando en el asunto la palabra Jubilación.
Al mismo tiempo, deseo expresarle mi más sincero agradecimiento por la labor realizada a lo largo de todos estos años y por su leal dedicacióna nuestra Empresa, a cuyo desarrollo actual ha contribuido eficazmente.
Quiero hacerle saber que quedo a su disposición para atenderle en cuanto estime necesario en esta nueva etapa que espero sea satisfactoria para usted.
Rogándole feche y firme el duplicado adjunto para la debida constancia, le saluda atentamente.'
Según certificado de 15/09/20 presentado por TELEFÓNICA como documento nº 3 de su ramo y listado anexo (documento nº 3 bis), vigente el convenio expresado en el Hecho Quinto, se han realizado 284 contrataciones indefinidas en la empresa demandada, de las que 229 lo han sido con personas menores de 35 años.
'Que desestimando la demanda deducida por Marcial contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., debo declarar ajustada a Derecho la extinción impugnada, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'
Fundamentos
Frente a dicha sentencia ha recurrido en suplicación el trabajador demandante solicitando se declare la improcedencia del despido, a través de cuatro motivos, los dos primeros al amparo del artículo 193 b LRJS pretendiendo dos revisiones fácticas, y el tercero y cuarto al amparo del artículo 193 c LRJS. Han sido impugnados por la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, que ha solicitado su desestimación.
Y adelantamos que sobre esta misma cuestión, a propósito de demandas por despido de otros dos trabajadores de la misma empresa en las mismas circunstancias, ya hemos dictado dos sentencias -aún no firmes- en esta sala en fechas recientes, y en concreto el 02/03/2021 en el recurso 51/2021 y el 27/04/2021 en el recurso 500/2021, en sentido contrario a las tesis del recurrente confirmando en definitiva la inexistencia del despido.
Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador
Vamos a estimarlo pues la revisión se basa convenientemente en el acta de la comisión negociadora y el recurrente justifica la relevancia en dejar constancia de las fechas, para defender la tesis de que las contrataciones de fecha anterior 11/09/2019 y a la firma del convenio de 27/09/2019 no pueden computarse para la compensación con las jubilaciones forzosas, lo que puede resultar importante para la tesis del recurso, sin perjuicio de la trascendencia que ello pueda tener en el fallo.
Y
En este caso vamos a estimar también el motivo en base a la misma argumentación que nos ha llevado a estimar el motivo anterior y a fin de completar la sentencia del juzgado de lo social que en este caso recoge el dato de la suspensiones voluntarias, aunque de forma parcial, y como decíamos, sin perjuicio también de la trascendencia que ello tenga en el fallo.
Razonan los motivos que la previsión de contratación contenida en el II convenio colectivo 2019-2021 de empresas vinculadas, en concreto en los artículos 25, 26,31, no se encuentra ligada con la jubilación forzosa de los trabajadores de Telefónica de España, sino con los intereses a los que hace alusión la cláusula 12 del convenio, referida al contexto general y al plan de suspensión individual de la relación laboral previsto para 2019, pero en ningún caso con la jubilación obligatoria a la edad de 65 años. Y que el hecho probado sexto recoge el número de contrataciones nuevas realizadas hasta 15/09/2020 en número de 284, pero ese dato sobre la contratación en Telefónica Móviles España y Telefónica soluciones de informática y comunicaciones de España no tiene trascendencia ya que las personas jubiladas son únicamente de Telefónica de España, y el actor solo ha prestado servicios en Telefónica de España, por lo que no tiene sensatez que se entienda la existencia de renovación generacional si la contratación se realiza para otras empresas. Añade que para el cumplimiento de este requisito solo deberían tenerse en cuenta las contrataciones posteriores a la firma del convenio, pues entender otra cosa es ilógico, irracional, y vulnera el artículo 86.1ET, y las normas de interpretación del artículo 12811282CC. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 12/11/2014 rcud 3245/2013 y otras posteriores que consideró no ajustada a la disposición adicional 10ª del Estatuto de los trabajadores la disposición de jubilación forzosa contenida en el convenio colectivo de telefónica 2011-2013.
Pues bien, en esta cuestión jurídica vamos a seguir el criterio establecido en nuestro precedente contenido en la sentencia antes referida anteriormente de 02/03/2021 dictada por esta sala en el recurso 51/2021 resolviendo el recurso de suplicación frente a otra sentencia de otro juzgado de lo social dictada también en procedimiento por despido de otro trabajador jubilado de forma forzosa el 13/12/2019 también por la empresa demandada al amparo de la misma disposición del convenio colectivo, criterio reiterado en la dictada en el recurso 500/2021 que sigue el anterior.
En los motivos subyace, en primer lugar, la discusión sobre la adecuación del convenio colectivo a la disposición adicional 10 del ET, siendo conveniente transcribir ambas normas.
En primer lugar, el art. 12, del CCol, sobre
En este contexto se incorpora como anexo a este Convenio Colectivo, el Plan de Suspensión Individual de la relación laboral bajo las premisas de voluntariedad, universalidad y no discriminación, para el año 2019.
Conscientes del compromiso asumido en los principios generales del presente Convenio, la Dirección de las tres Empresas se comprometen a crear de forma progresiva durante la vigencia del Convenio Colectivo, en los términos que se recogen en el artículo 12 bis.
Asimismo, y con el fin de mantener esta dinámica de negociación y de utilización de mecanismos acordados, ambas partes convienen en la importancia de la negociación como mecanismo adecuado para realizar los ajustes que sean necesarios.
En este sentido y para los años 2019, 2020 y 2021 las direcciones de las tres Empresas se comprometen a que la reordenación del trabajo por causas de innovaciones tecnológicas, económicas, técnicas, organizativas o de producción, no será causa de baja en la Empresa, con carácter forzoso, mediante la aplicación de los mecanismos previstos en el artículo 51 y en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.
Del mismo modo, y para el referido período, en caso de ser necesaria la reestructuración de actividades que tengan incidencia directa sobre el volumen de empleo, ninguna persona trabajadora de las mismas será adscrita con carácter forzoso, sin previo acuerdo con la Representación de los Trabajadores...'.
Y, especialmente, el art. 12 bis, de nuevo del CC, que regula la
Todo este proceso de transformación nos ha permitido la mejora de nuestro posicionamiento competitivo y lo hemos afrontado a través del dialogo social con políticas de empleo en las que han primado la calidad y estabilidad, así como la incorporación de jóvenes profesionales.
Por ello y dentro del marco actual y en el uso de la facultad conferida por el legislador a la Negociación Colectiva en el Real Decreto-ley 28/2018 de 28 de diciembre, se establece la jubilación forzosa de las personas trabajadoras de las tres empresas incluidas en el ámbito de aplicación funcional del artículo 3 del presente Convenio, en la medida que la persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo cumpla los requisitos vigentes y exigidos en dicho momento por la Ley General de Seguridad Social y demás normativa de aplicación, para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
La aplicación de este artículo para toda la plantilla tiene como finalidad mejorar la estabilidad y sostenimiento del empleo, así como continuar con la ya dilatada trayectoria de contratación de jóvenes profesionales como objetivo de nuestra política de empleo.
Esta medida además de creación de empleo proporcionará un relevo generacional, al tener una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir durante la vigencia del Convenio, al estar obligada la Empresa a contratar durante la referida vigencia, dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa; de esas contrataciones, como mínimo la mitad será contratación joven de menores de 35 años, y se adquiere el compromiso de continuar favoreciendo la contratación de jóvenes Titulados Universitarios, así como de titulados en Formación Profesional.
Por último, las personas trabajadoras que a la publicación en el BOE del presente Convenio ya hubieran cumplido los requisitos de acceso a la jubilación ordinaria en los términos explicitados en la Ley General de Seguridad Social y demás normativa de aplicación, para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva, deberán causar baja en las Empresas del ámbito del CEV en un plazo máximo de 1 mes a partir de la publicación en el BOE del presente Convenio...'.
Por otro lado, la actual redacción de la disposición adicional décima, del ET, respecto a las
El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo...'.
Pues bien, igual que en nuestros precedentes, entendemos que el convenio colectivo se ajusta a las exigencias de la disposición adicional 10ª del ET. Y no podemos sino remitirnos a sus argumentos:
'
En tal sentido consta y en relación al procedimiento que nos ocupa, la plena vigencia de ese CC desde el 1 de enero de 2019; con las excepciones que expresamente contempla y que no son necesarias especificar en este procedimiento. No ha sido impugnado por las partes legitimadas para ello en consonancia a lo establecido en los arts. 163 a 166, de la LRJS; o cuando menos nadie lo alega y demuestra, desde luego no el actor.
Ni el recurrente promueve su inaplicación, vía art 163.4, de ese mismo Texto procesal. Por supuesto, tampoco habría conformado previamente la situación litis consorcial de manera adecuada y en relación a ese precepto. Ello determina que carezca de relevancia procesal afirmaciones tales como que la autonomía colectiva no puede anular la a su vez individual y tal como manifiesta en algún momento de su dilatado expositivo. Y en ese mismo sentido cuando tacha a la negociación del CC y entre otros adjetivos similares, de burla, de abusiva y/o realizada en fraude de ley
Misma conclusión sobre su no impugnación judicial, ha de extenderse al denominado 'Programa voluntario de suspensión individual de la relación laboral y bajas incentivadas'; regulado en el anexo del I CC. Programa que pervive con esa misma denominación y enclave en el II CC.
En consecuencia, lo anterior nos obliga a incidir en el art. 82, del ET; puesto a su vez en relación con el art. 37.1, de la Constitución. De tal manera que lo a tal efecto acordado en el CC le obliga tanto a su empleador, como a el mismo en cuanto trabajador -num. 3, de la norma estatutaria mencionada-.'
En relación al plazo para el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 12 bis del convenio colectivo, entendemos que la sentencia no comete ninguna infracción jurídica ya que lo será durante la vigencia del convenio. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 04/05/2017 sobre adecuación de las cláusulas de los convenios sobre jubilación forzosa por razón de la edad a las exigencias y requisitos de la DA 10ª del ET estableció que la interpretación de la referida disposición adicional supone la respuesta a tres sucesivos adverbios: 'qué, cómo y dónde' relacionados con los objetivos que en la misma se establecen. Por tanto, tampoco se respeta la sentencia del alto tribunal, que no resalta la obligación empresarial de cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 12 bis del convenio colectivo en determinado momento, y por lo tanto no exige que deba realizarse en los 20 días siguientes a la extinción forzosa o en otro concreto plazo, sino que más bien considera suficiente que 'esa contrapartida colectiva se haya materializado o esté en trance de su efectiva materialización a través de las correspondientes actuaciones empresariales'. Por su parte, en relación a ese 'cuándo' el propio artículo 12 bis del II CCol dispone la obligación empresarial de contratar dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa.... Como mínimo la mitad contratación joven de menos de 35 años 'durante la referida vigencia', es decir, durante la vigencia del convenio.
En relación a la cuestión de si la empresa ha cumplido o no suficientemente las exigencias del convenio colectivo en cuanto a la creación de empleo y renovación de edad para operar la jubilación forzosa del actor, vamos a seguir también la línea de nuestro precedente, a cuyos argumentos nos remitimos para apoyar la conclusión de que, a la vista de lo que se declara acreditado en los ordinales sexto y séptimo, la empresa en este caso sí ha cumplido suficientemente los compromisos impuestos por la negociación colectiva, como también razona la sentencia del juzgado de lo social cuyo recurso se somete a nuestra consideración.
En concreto decíamos en dicha sentencia:
'
Así:
-Existe un requisito convencional básico y de partida. Involucra a la persona que haya de jubilarse de manera obligatoria y en el marco de referencia. Recordemos. '...que la persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo cumpla los requisitos vigentes y exigidos en dicho momento por la Ley General de Seguridad Social y demás normativa de aplicación, para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva...'. El cual satisface el recurrente al momento que se acuerda el cese por dicha causa. No solo se hacen eco de tales eventos la relación de hechos probados -segundo y cuarto-; sino que tampoco el Sr. Bernabe lo pone en tela de juicio. Es pues un dato conforme para los litigantes.
Como contrapartida directa a esa decisión -'entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación...'-, la empleadora se compromete a: '...contratar durante la referida vigencia, dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa; de esas contrataciones, como mínimo la mitad será contratación joven de menores de 35 años...'. Compromiso este de carácter imperativo y que se acompaña de otro en términos no tan estrictos, visto su tenor expositivo, cual es el de: '...continuar favoreciendo la contratación de jóvenes Titulados Universitarios, así como de titulados en Formación Profesional...'.
Obligación empresarial que se asume 'durante la vigencia del Convenio'. Es decir, a partir del 1 de enero de 2019, y por lo ya expuesto en nuestro segundo fundamento de derecho. Por lo tanto es válida la referencia que se efectúa a esa fecha en el quinto ordinal del relato fáctico. Se aplica pues con carácter retroactivo si tomamos en cuenta la fecha de su publicación en el B.O.E -13 de noviembre de 2019-. Dichos efectos los han querido las partes firmantes del mismo. Decisión que por sí misma no significa ilegalidad alguna.
-Es el momento de remitirnos a los hechos probados quinto y sexto, y que en lo que ahora nos interesa han permanecido inmutables, sin perjuicio de los añadidos de los que nos hacemos eco en nuestro tercer fundamento de derecho.
Son 280 el total de trabajadores que han sido contratados de manera indefinida por Telefónica desde el 1 de enero de 2019 y hasta el 15 de septiembre de 2020; de los cuales y, a su vez, son 229 los menores de 35 años. Referencia exclusiva a esta empresa que nos vemos obligados resaltar, teniendo en cuenta que el actor pone en solfa la comparación contractual si partimos de las tres mercantiles a las que se les aplica el CC; cálculo que sería aun más evidente de efectuarlo, pues son 499 los contratados indefinidos en ese mismo periodo y 292 los 'menores', lo que no realizamos, insistimos.
Desde la publicación del CC y solo en Telefónica, son 128 personas las que han visto extinguida su relación por jubilación forzosa.
Es decir y acudiendo de nuevo a lo establecido en el art. 12 bis, se satisface y en demasía, lo allí establecido en Telefónica, exclusivamente. Un simple cálculo aritmético conlleva que para satisfacer el mínimo convencional, había que contratar 256 trabajadores y han sido 280; se supera pues. De los que 128 habrían de ser menores de 35 años y han sido 229; también se sobrepasa. Luego se cumple con lo establecido en el CC'.
'
El Sr. Bernabe muestra su disconformidad con que se computen contrataciones efectuadas en meses antes, especialmente de la fecha en que se firmara y publicara el CC. Sin embargo, hay que volver a insistir en que su art. 3, es inequívoco en expresar la voluntad de los negociadores en ese sentido. Además, su propuesta es mera especulación dialéctica ya que en momento alguno nos proporciona los datos necesarios para en su caso incorporarlos al relato fáctico; de tal manera que pudiéramos conocer las contrataciones realizadas a partir del 13 de noviembre de 2019 y en la doble condición.
Los datos sobre la evolución del empleo en Telefónica, al igual que los del personal acogido al PSI, de manera voluntaria recordemos y para evitar equívocos, no alteran la interpretación que hemos de dar al art. 12 bis. Puede decirse que los negociadores del CC y desde luego allí incluimos los que representan a los trabajadores, son conocedores de tales datos cuando lo suscriben; y en ese mismo orden cosas destaquemos la documentación invocada y conocida por el actor. La propia redacción del precepto que nos parece un tanto atípica respecto a lo que es un convenio colectivo como tal, es ciertamente expositiva de la situación del empleo en la compañía y la necesidad de incentivarlo, especialmente desde el punto de vista de su acceso a los jóvenes. Igualmente son conscientes de la jurisprudencia del TS, elaborada sobre anteriores convenios colectivos de esta misma empresa y, por ende, la necesidad de establecer unos criterios cuantitativos y cualitativos que se ajusten a la legalidad; los ya relacionados en fundamentos anteriores
El actor vuelve a las especulaciones en cuanto que carecen de base probatoria, por los menos desde la perspectiva del art. 193.b), de la LRJS, cuando se refiere a la ambigüedad en las condiciones de contratación de los nuevos empleados, sus salarios y condiciones inferiores a las de los jubilados y el uso, incluso, de subcontrataciones. Por tanto, ninguna relevancia argumental pueden tener. Pero es que, además, el CC no establece que los nuevos trabajadores tengan que disfrutar de idénticas condiciones laborales y de todo tipo, que los que han sido jubilados; la empleadora no se ha obligado en ese sentido.
Añadimos que ni la disposición adicional 10ª del ET ni el artículo 12 bis del II convenio colectivo de la empresa demandada imponen a la mercantil la obligación de crear empleo neto, como parecen interpretar los motivos. Y por otro lado, no cabe la referencia al plan voluntario de suspensión y a los acogidos al mismo como prueba de incumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa de cara a los jubilados forzosos, pues dicho plan responde a otra finalidad y tiene prevista convencionalmente otra contrapartida, como es la de renunciar a los mecanismos de los expedientes de regulación de empleo y a las extinciones colectivas de carácter forzoso de las relaciones laborales, extinción que no tiene lugar en este supuesto al tratarse de suspensiones de la relación laboral, no habiéndose acreditado que hayan comportado extinciones.
La desestimación de los dos motivos conlleva la del recurso y la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación
Fallo
Que
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0777/21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0777/21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.