Sentencia SOCIAL Nº 929/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3318/2021 de 22 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Sentencia núm. 929/2022

Fecha de sentencia: 22/11/2022

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3318/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/11/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

Transcrito por: AAP

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3318/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 929/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 22 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Crescencia, representada y asistida por la Letrada D.ª Laura Garrido Sánchez, contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2021 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el recurso de suplicación nº 1767/2020, aclarada por auto de 23 de junio de 2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara en autos núm. 440/2019, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Digamar Servicios S.L., Servicios Sociosanitarios Generales S.L. y Ambuibérica.

Han comparecido como parte recurrida Digamar Servicios S.L., Servicios Sociosanitarios Generales S.L. y UTE SSG Digamar STS Guadalajara, todas ellas representadas y asistidas por el Letrado D. Andrés Cabrera Herrera.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de marzo de 2020 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Doña Crescencia ha venido prestando servicios para la demandada Servicios Sociosanitarios Generales, S.L. ostentando la categoría profesional de conductor de ambulancia, y percibiendo como retribución por los servicios prestados la cantidad bruta mensual de 2119,62 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias, trabajando en régimen de turnos de 24 horas diarias y descanso de 48 horas estando durante su turno en la base a disposición de la empresa para realizar los trabajos que sean necesarios. -No controvertido-

SEGUNDO.- La antigüedad de la trabajadora data de 1 de octubre de 2017, habiendo regulado su actividad laboral la empresa y la empleada a través de los siguientes contratos suscritos entre las partes:

- De 1.10.2017 a 31.03.2018................. contrato eventual circunstancias de la producción.

- De 3.04.2018 a 23.07.2018............contrato de interinidad para sustituir a D.ª María Dolores el riesgo de embarazo.

- De 27.07.2018 a 12.11.2018...........contrato de interinidad para sustituir D.ª María Dolores por maternidad.

- De 26.03.2019 a 25.04.2019.......contrato eventual circunstancias de la producción para cubrir las vacaciones de D.ª María Dolores.

-Documental de la actora y de la demandada aportada en el acto de la vista.-

TERCERO.- En cuanto a las condiciones salariales de la demandante a efectos de fijación del valor de las horas ordinarias y extraordinarias era el siguiente:

Salario base: 1.211,25 €

Nocturnidad: 60,80 €.

Plus transporte: 90 €

Complemento base: 300 €

Complemento personal voluntario: 216 €

-No controvertido-

CUARTO.- Desde el mes de mayo de 2018 hasta la finalización de su relación laboral D.ª Crescencia percibió en concepto salarial de 'horas presencia' las siguientes cantidades:

Mayo 18 330,69

Junio 18 330,69

Julio 18 253,52

Agosto 18 330,69

Septiembre 18 330,69

Octubre 18 330,69

Noviembre 18 330,69

Diciembre 18 330,69

Total 8 meses 2.568,35 euros.

Complemento de horas de presencia cobrado en 2019 (enero a abril):

Enero 19 330,69

Febrero 19 330,69

Marzo 19 330,69

Abril 19 275,57

Total 4 meses = 1.267,64 euros.

QUINTO.- Prestación de servicios desde el mes de mayo de 2018 hasta la finalización de su relación laboral:

D.ª Crescencia prestó un total de:

- 1728 horas entre mayo y diciembre de 2018.

- 814 horas entre enero y abril de 2019.

-Documental de la actora-

SEXTO.- El III Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha que resulta de aplicación a la relación laboral establece en su artículo 21 c) una jornada de trabajo de 24 horas consecutivas y 72 horas consecutivas de descanso con un máximo de 91 guardias anuales que equivalen a 1800 horas anuales. -No controvertido-

SÉPTIMO.- La actora no es ni ha sido representante del personal en la empresa. -No controvertido-

OCTAVO.- Intentado acto de conciliación ante el SMAC en fecha 5 de junio de 2019 en virtud de papeleta presentada el 21 de mayo de 2019, concluyó el mismo con el resultado 'intentado sin efecto'. -No controvertido y documental de la demanda-.'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D.ª Crescencia frente a UTE SSG Digamar STS Guadalajara, frente a Servicios Sociosanitarios S.L, frente a Digamar Servicios S.L, y frente a Ambuibérica S.L.:

- Absuelvo a Ambuibérica S.L de todos los pedimentos de adverso.

- Declaro el despido impugnado como improcedente, condenándose a UTE SSG Digamar STS Guadalajara, Servicios Sociosanitarios S.L, y a Digamar Servicios S.L, a optar en cinco días desde la notificación de esta resolución entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo con abono d los salarios dejados de percibir hasta que tenga lugar dicha readmisión o indemnizarle en la cantidad de 3.641,10 euros.

- Condeno a UTE SSG Digamar STS Guadalajara, Servicios Sociosanitarios S.L, y a Digamar Servicios S.L, a que abone a la actora en concepto de horas extraordinarias debidas la cantidad de 8.890,57 euros, más intereses por mora.

- Absuelvo a UTE SSG Digamar STS Guadalajara, Servicios Sociosanitarios S.L, y a Digamar Servicios S.L del resto de pedimentos de adverso.'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Servicios Sociosanitarios Generales S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, la cual dictó sentencia en fecha 9 de abril de 2021, en la que consta el siguiente fallo:

'Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por SSG Servicios Sociosanitarios Generales Spain S.L., Digamar Servicios S.L. STS Guadalajra 4/17 contra la sentencia que dictó el día 12 de marzo de 2020 el Juzgado de lo Social número 1 de los de Guadalajara en sus autos 440/2019 revocamos la resolución recurrida y desestimamos la demanda interpuesta por Crescencia contra las recurrentes a las que absolvemos de las peticiones formuladas de contrario.

Procédase a la devolución a la recurrente del depósito constituido, la cantidad consignada.

Sin costas.'.

En fecha 23 de junio de 2021 se dicta Auto con la siguiente parte dispositiva:

'Sustitúyase en el fallo de la sentencia dictada en el presente rollo el día 9-4-2021 la expresión 'Con desestimación'...por la siguiente : 'Con estimación''.

TERCERO.-Por la representación de D.ª Crescencia se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente propone, para cada uno de los motivos de su recurso, las siguientes sentencias de contraste: para el primer motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) el 9 de septiembre de 2020, (rollo 141/2020); y para el segundo motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 26 de marzo de 2002 (rollo 256/2002).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 20 de mayo de 2022 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

QUINTO.-Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.La parte actora recurrente plantea dos puntos de casación unificadora: la consideración de que el exceso de horas que sobrepasan las 1800 horas anuales de jornada ordinaria que fija el Convenio de aplicación es tiempo de trabajo efectivo debiendo abonarse con un recargo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria, y, en segundo término, la existencia de fraude de ley en su contratación.

La sentencia de instancia consideró que a efectos de cómputo de horas extraordinarias las horas de presencia en base debían reputarse como de trabajo efectivo. En suplicación, la empresa postulaba que, conforme al convenio, solo aquellas horas extraordinarias que se correspondan con trabajo efectivo y no con guardia de presencia deben retribuirse incrementadas en un 75% en relación a la hora ordinaria. La Sala de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha de 09/04/21 (RS 1767/2020), aclarada por auto de 23/06/21, estima el recurso considerando que la controversia no consiste en determinar si el tiempo empleado por el trabajador en guardia de permanencia en base debe ser reputado como tiempo de trabajo, sino que consiste en determinar si dicho tiempo de trabajo debe retribuirse de la misma manera que el tiempo en el que actor se encuentra realizando funciones de conducción en la ambulancia- lo que el Convenio denomina trabajo efectivo-, para el que se ha estipulado un valor superior al de la hora ordinaria (incremento del 75%). Argumenta que las retribuciones percibidas se ajustan a los parámetros establecidos, remitiéndose a la fundamentación que para un caso similar contiene la sentencia de la misma sala del TSJCM de 19/10/20 (RS. 817/19) y desestimando la reclamación de cantidad. En relación con la acción por despido, la desestimación se fundamenta en que el fraude no debe presumirse, sino que su prueba incumbe a quien lo alega, sin que ninguna actividad probatoria haya desplegado la actora al respecto.

2.Por el Ministerio Fiscal se ha informado la procedencia del recurso respecto del primero de los núcleos casacionales articulado (para el segundo indica la inexistencia del presupuesto de contradicción). Cita la STS (Pleno) de fecha 17 de febrero de 2022 (rec. 123/2020), resolviendo que las guardias de los empleados de empresas de ambulancias, en régimen de 24 horas/día y descanso de 72 horas, al requerir la presencia física del trabajador en el centro de trabajo y estar a disposición del empresario tienen la condición de tiempo de trabajo efectivo a efectos de la jornada anual y el exceso debe abonarse como horas extraordinarias.

La dirección letrada de Digamar Servicios S.L., Servicios Sociosanitarios Generales S.L. y UTE SSG Digamar STS Guadalajara, impugna el recurso negando en primer término la existencia de identidad entre las resoluciones objeto de contraste y, respecto del fondo destaca la doctrina sobre la posibilidad de establecer una remuneración diversa de la ordinaria para aquel tiempo de trabajo que, pese tal consideración, no posee carácter directamente productivo.

SEGUNDO.- 1.Debe examinarse seguidamente el cumplimiento del presupuesto de contradicción preceptuado en el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 12.01.2022, rcud 5079/2018, 13.02.2022, rcud 39/2019, 19.01.2022, rcud 2620/2019 o 20.01.2022, rcud 4392/2018.

En la cuestión atinente a la realización de horas extraordinarias se invoca de contraste la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía de 09/09/2020 (RS. 141/2020) que confirma la de instancia que estimó la demanda de otro conductor de ambulancias, condenando a la empresa a abonar la cantidad reclamada en concepto de horas extras. El actor debía permanecer durante su turno de trabajo a disposición de la empresa en el centro de trabajo, preparado para atender los servicios y sin posibilidad de abandonarlo. La empresa recurrente no discutía en suplicación la calificación como tiempo de trabajo efectivo de las llamadas horas de presencia, limitándose a discutir el abono con el recargo del 75%, por lo que la Sala, partiendo de que tales horas ya consideradas como tiempo de trabajo exceden de la jornada anual de 1.800 horas, concluye que han de ser calificadas como horas extraordinarias y retribuirse conforme al art. 13 del convenio de aplicación que prevé que se abonarán con un recargo del 75% (Convenio colectivo del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Andalucía).

Existe contradicción entre las sentencias comparadas porque la cuestión discutida es la misma y, sin embargo, se alcanzan fallos contradictorios: la referencial parte de que no es un hecho controvertido que las horas de presencia se consideran tiempo de trabajo efectivo y en la recurrida el debate gira en torno precisamente a si el tiempo de trabajo empleado por la actora en guardia de permanencia en base debe retribuirse de la misma manera que el tiempo de trabajo en que se encuentra realizando funciones de conducción en la ambulancia- lo que el Convenio denomina trabajo efectivo-, para el que se ha estipulado un valor superior al de la hora ordinaria. Ambas resoluciones giran sobre una regulación idéntica: arts. 14 y 15 del convenio de aplicación en el caso de autos ('horas de presencia' y 'horas extraordinarias') y arts. 12 y 13 del convenio de aplicación en el caso de contraste (si bien, en el actual los dos primeros se ponen en relación con el art. 21 sobre 'jornada laboral ordinaria y jornadas especiales', también reproducido para concluir que se ha retribuido al actor correctamente conforme a esta regulación convencional).

Hemos de precisar en este punto que, en el mismo motivo de casación, al tratar de la infracción legal, alega la recurrente la existencia de cosa juzgada en relación con la sentencia de conflicto colectivo dictada por la TSJ de Cantabria, de 12/11/18, lo que constituye una cuestión nueva que no fue objeto de debate en la sentencia recurrida y que no puede serlo del presente recurso de casación unificadora. La Sala ha perfilado de manera reiterada el concepto de cuestión nueva, de diseño jurisprudencial, dirigido a erradicar en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a petición de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. 'Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991), toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.'.

2.Respecto del motivo relativo a la existencia de fraude de ley en la contratación temporal determinante de un despido improcedente, aludiendo a la facilidad probatoria que correspondía a la empresa para acreditar la causa de los contratos temporales suscritos, se presenta como referencial la sentencia dictada por el TSJ del País Vasco de 26/03/2002 (RS. 256/2002) que contempla una cadena de seis contratos temporales de interinidad por sustitución celebrados sin solución de continuidad. El objeto de tres de ellos era la sustitución de un trabajador que sustituía a trabajadores con reserva de puesto de trabajo, sustituyendo en realidad el actor a los trabajadores ausentes a quienes iba a sustituir el trabajador sustituido, lo que no se acomoda a esta modalidad de contratación y debe estimarse realizado en fraude de ley. Además, en uno de los contratos el actor y el trabajador a quien iba a sustituir prestaron servicios en una sección diferente de aquélla en la que realizaban su actividad los trabajadores a los que debía sustituir este último. Confirma la resolución de instancia que había declarado improcedente el cese del trabajador demandante.

No se da la necesaria contradicción porque no consta en la sentencia recurrida, a diferencia de la de contraste, la circunstancia en varios de los contratos de tener por objeto la sustitución de trabajadores que a su vez son también trabajadores interinos, interinidad de 'segundo grado', ni que se contrate a la demandante para prestar servicios en un puesto distinto al del sustituido. Los diferentes hechos acreditados en una y otra determinan que la divergencia en los fallos no precise de la unificación postulada.

Se desestimará por tanto este motivo del recurso. La inicial causa de inadmisión muta (por todas, SSTS 27.06.2019, rcud. 3962/2017, 4.07.2019, rcud. 4318/2017 o 10.02.2021, rcud. 3485/2018) en causa de desestimación atendida la fase procesal en la que nos situamos.

TERCERO.- 1.Centrando, en consecuencia, el enjuiciamiento en el núcleo que pivota sobre la reclamación de cantidad, las denuncias normativas correlativas son las que siguen: infracción de lo dispuesto en el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 34 del mismo Texto Legal, así como el art. 15 (Horas extraordinarias) del Convenio de Empresas y Trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, junto a los pronunciamientos jurisprudenciales que reseña el recurso.

Los datos fácticos revelan que la actora durante el año previo a su despido vino percibiendo la cantidad de 330,69 euros mensuales en concepto de plus de horas de presencia y que en ese año precedente al cese prestó servicios un total de 1.728 horas entre mayo y diciembre de 2018 y de 814 horas entre enero y abril de 2019.

A la relación laboral entre las partes resulta de aplicación el III Convenio colectivo de empresas de trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la comunidad autónoma de Castilla la Mancha que establece en su art. 21 c) una jornada de trabajo de 24 horas consecutivas y 72 horas consecutivas de descanso con un máximo de 91 guardias anuales que equivalen a 1.800 horas anuales. Ese precepto dispone igualmente la siguiente distinción: 'Tiempo de trabajo efectivo: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.'

Y, en su art. 14 (atinente a las Horas de presencia), lo que sigue: 'Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 21 del presente Convenio, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre y demás normas concordantes.'

2.En el plano jurisprudencial hemos de atender a la doctrina sentada en STS (Pleno) de fecha 17.02.2022, rec. 123/2020, seguida por la de 26.09.2022, rec. 111/2020. Ambos pronunciamientos resuelven sendos conflictos colectivos.

La dicción del precepto convencional objeto de interpretación en el primero fue art. 21 del Convenio Colectivo de ámbito autonómico de Castilla y León de empresas de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia que diferenciaba tiempo de trabajo efectivo 'aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga', y tiempo de presencia ''aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares'; en el art. 16 considera horas extraordinarias 'las que superen la jornada ordinaria' estableciendo que 'se abonarán con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia'. Asimismo, dispone (art 21) que 'en todo caso podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente, siempre que el trabajador esté de acuerdo', y, por último, su art. 15 (intitulado Horas de presencia) que: 'Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 21 del presente Convenio, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre.'

En el segundo caso entró en liza el contenido del art. 40 del II Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en su número 1, párrafo 4: 'Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de horas de presencia, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de horas extraordinarias, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, modificado por Real Decreto 902/2007, de 6 de julio.

Consecuentemente, para el cómputo de la jornada se distinguirá entre tiempos de trabajo efectivo y tiempos de presencia, conforme a la regulación y límites establecidos en el presente convenio'. Así como la definición en el número 2.2 del tiempo de presencia: 'Tendrá la consideración de tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

Ambas partes acuerdan fijar el precio de la hora de presencia al mismo precio que el de la hora ordinaria'

Tras compendiar la jurisprudencia sobre el tiempo de trabajo, en la primera de las resoluciones la Sala IV otorga respuesta a la cuestión siguiente: la determinación de si las guardias de presencia física en el centro de trabajo de los trabajadores dedicados al transporte sanitario deben computarse como tiempo efectivo de trabajo a efectos de la jornada anual. Declara al efecto que los trabajadores concernidos por el conflicto están incluidos en la Directiva 2000/34/CE y no se les aplica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, rectificando la doctrina STS 21 de abril de 2016, rec. 90/2015.

El art. 2.1) de la Directiva 2003/88/CE define el tiempo de trabajo mencionando tres elementos: permanencia en el lugar de trabajo, disponibilidad frente al poder de dirección del empleador y ejercicio de las funciones laborales. Su aplicación y la de la doctrina del TJUE que reseña -sentencias de 21 de febrero de 2018, C-518/15 y 9 de marzo de 2021, C-344/19- han conducido a concluir que 'el tiempo en que los mentados trabajadores prestan el servicio de emergencias con presencia en la base o centro de trabajo en régimen de 24 horas/día tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, puesto que concurren las notas definitorias del tiempo de trabajo.'

3.Otro parámetro a tomar en consideración es el criterio reiterado de la Sala afirmando que los trabajadores pueden formular demandas individuales en reclamaciones de derechos por la vía del procedimiento ordinario, argumentando en ellas, en supuestos en que un artículo de un convenio colectivo estatutario era contrario a derecho porque conculca normas jerárquicamente superiores, la interposición de dichas demandas no exige que previamente se impugne la normativa convencional a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos. La tesis contraria vulneraría el art. 24 de la Constitución porque impediría que los trabajadores individuales pudieran reclamar sus derechos si previamente los sujetos colectivos no habían impugnado la norma colectiva, lo que sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva.

4.Se abre así paso a la proyección de la doctrina que asevera que las guardias de los empleados de empresas de ambulancias, en régimen de 24 horas/día y descanso de 72 horas, al requerir la presencia física del trabajador en el centro de trabajo y estar a disposición del empresario, tienen la condición de tiempo de trabajo efectivo a efectos de la jornada anual y el exceso debe abonarse como horas extraordinarias.

Ello significa que en el actual litigio se considere correcta la doctrina contenida en la sentencia referencial -haciéndose eco del principio de prevalencia y la imposibilidad de contradecir un acto claro o aclarado del TJUE; habiendo sentado éste al respecto, entre otras, en sus Sentencias de 3.X.2000 (asunto SIMAP), 9.IX.2003 (asunto Jaëger) y 1.XII.2005 (asunto Dellas) que, de acuerdo con las oportunas Directivas comunitarias que allí se citan, los servicios de guardia que realiza un trabajador en régimen de presencia física en el centro laboral, deben considerarse tiempo de trabajo en su totalidad, y, en su caso, horas extraordinarias, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias-, y no en la recurrida, cuya normativa convencional anteriormente transcrita no evidencia diferencias sustanciales con la que fue objeto de interpretación en aquellos precedentes.

Concatenamos a la condición de tiempo de trabajo efectivo lo prevenido en el art. 15 del texto convencional de aplicación (Horas extraordinarias): Tendrán tal consideración las horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria y se abonarán con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia de la aplicación de la fórmula que a continuación se expresa. El valor de la hora ordinaria se calculará según la siguiente fórmula: salario base más antigüedad por 14 más pluses por 12 dividido por 1800- cuya aplicación sí verificó la sentencia de instancia.

CUARTO.-De la argumentación desarrollada se desprende la necesaria estimación en parte del recurso de casación unificadora, casando y anulando parcialmente la sentencia impugnada y, de conformidad con el postulado del Ministerio Público, resolveremos el recurso de suplicación formulado desestimándolo en parte, en el sentido de confirmar el pronunciamiento que sobre horas extraordinarias se efectuó por el Juzgado de lo Social; se mantienen también aquellos que quedaron firmes por no ser combatidos en suplicación (absolución de AMBUIBÉRICA S.L y otros de los pedimentos que no fueran el anterior y el relativo a la existencia de despido), y se recuerda que la pretensión relativa precisamente al despido ya fue revocada por la sentencia de suplicación y no ha podido ser examinada en fase casacional dados los motivos de forma arriba señalados, lo que ha significado la desestimación de ese extremo del recurso.

No procede condena en costas (ex art. 235 LRJS). Este precepto viene referido a la parte vencida en el recurso -con las excepciones que prevé-, sin extender su contenido a quienes lo impugnan.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Crescencia.

Casar y anular en parte la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictada el 9 de abril de 2021 (rollo 1767/2020), aclarada por auto de 23 de junio de 2021, y, resolviendo el recurso de suplicación formulado por Servicios Sociosanitarios Generales S.L. se desestima en parte y se confirma el pronunciamiento que sobre horas extraordinarias efectuó el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara en sentencia de fecha 12 de marzo de 2020 (autos 440/2019) y los explicitados en la precedente fundamentación jurídica.

No procede condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.