Sentencia Social Nº 93/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 6394/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0006394/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00093/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91. 4931967

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 6394-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 770-09

RECURRENTE/S:DOÑA Asunción

RECURRIDO/S: ISS FACILITY SERVICES S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a ocho de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 93

En el recurso de suplicación nº 6394-09 interpuesto por el Letrado D. ALBERTO MANSINO MARTÍN, en nombre y representación de DOÑA Asunción , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 770-09 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Asunción contra ISS FACILITY SERVICES S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CATORCE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que con desestimación de la demanda presentada por Asunción contra ISS FACILITY SERVICES S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actor prestaba servicios para la parte demandada desde el 20-4-2004, con categoría de limpiadora y salario de 1.193,65 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora desempeñaba sus funciones de 7 a 14 horas de lunes a domingo en el Teatro Real.

TERCERO.- La parte demandada absorbió a la empresa UNIVERSAL CLEANING ACTIVITIES UNICA SL el 1-7-2005, quien a su vez se había denominado con anterioridad AMALIS SA y UNICA SERVICIOS DE LIMPIEZAS SA.

CUARTO.- La relación laboral la había iniciado la actora el 1-7-2002 con AMALIS SA, con quien mantuvo contratos concatenados de interinidad hasta el 13-10- 2003, del 13-11-2003 ya con la denominación DE UNICA SA, formalizó cuatro contratos, sin solución de continuidad el 13-11-2003, 27-1-2004 y 20-4-2004. El objeto de los contratos era sustituir a trabajadores en IT o en vacaciones. El último contrato tenía causa de interinidad en la sustitución de trabajadora que solicitó excedencia voluntaria.

QUINTO.- La Sra. Lidia , que es la persona sustituida, solicitó excedencia de un año de duración a partir del 13-4-2004 y fue baja el 16-4-2004. El 30-3-2005 Sra. Lidia solicitó prórroga de cuatro años de su excedencia voluntaria, y la empresa UNICA (ISS), el 18-4-2005 concedió dicha prórroga.

El 9-3-2009 Sra. Lidia solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo a partir del 17-4-2009 y el 24-3-2009 ISS confirmó a Sra. Lidia su incorporación a la contrata del Teatro Real a partir del 17-4-2009.

SEXTO.- Sra. Lidia se incorporó a las 9,37 horas el 24-4-2008 y salió del Teatro Real a las 15,07 horas.

SEPTIMO.- El 26-4-2009 Sra. Lidia envió fax desde el número 915160651, perteneciente al Teatro Real, solicitando la baja voluntaria a partir del 27 de abril por problemas familiares.

OCTAVO.- Por carta de 24-3-2009, la parte demandada comunicó a la hoy actora, que su relación laboral finalizaba el 16-4-2009, al finalizar en esa fecha la excedencia solicitada por la persona a la que estaba sustituyendo.

NOVENO.- No consta que la actora sea o haya sido representante de los trabajadores o sindical."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido formulada en autos, por considerar, la recurrente, que la irregularidad del contrato de interinidad, por sustitución, concertado entre partes, convierte en ineficaz la decisión extintiva adoptada por la empresa, en cuanto pretendía basarse en la terminación de una inválida causa de sustitución, por lo que, concluye, la terminación del contrato debe considerarse constitutiva de un despido improcedente, con las consecuencias inherentes a tal declaración, que pasa a concretar en el desarrollo del recurso.

Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente denuncia en primer lugar la infracción del art. 15 .c - sin duda quiso decir del art. 15.1 .c) - del E.T., en relación con el art. 4 del R.D. 2720/1998 , así como del art. 26 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, por estimar que el contrato de interinidad suscrito entre partes el 20-4-2004 se celebró en fraude de ley, ya que, y aunque fue concertado para sustituir a otra trabajadora, que aparece suficientemente identificada en el contrato, la causa de la sustitución era la excedencia voluntaria de la trabajadora sustituida, que no da lugar a la reserva del puesto de trabajo, sin que el texto colectivo, en su art. 26 , recoja esta posibilidad, ni exista en autos constancia de haberse pactado entre la trabajadora sustituida y la empresa.

El presente motivo debe merecer acogida. Tal como se razona en el recurso, con remisión a doctrina en suplicación, la excedencia voluntaria solo otorga al trabajador excedente el derecho preferente a reingresar en las vacantes de igual o similar categoría - art. 42.5 del E.T . -, que hubiera o se produjeran en la empresa, con lo que de esa excedencia no puede derivarse causa suficiente para la concertación de un contrato de interinidad, en el que se invoque como causa, con amparo en el art. 15.1.c) del E.T ., y en el art. 4 del R.D. 2720/1998 , la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, ya que el trabajador excedente voluntario carece de ese derecho, y en el caso de autos, ni la norma colectiva de aplicación lo reconoce para los excedentes voluntarios, ni hay constancia en autos de que entre el trabajador sustituido, excedente voluntario, y la empresa contratante, se hubiese alcanzado un acuerdo de esa naturaleza, pues nada se dice en la resolución de instancia, ni siquiera en su fundamentación jurídica, en orden a dicho pacto, dado que la mención que se hace en el F. de D. II es solo a una alegación de parte, pero sin valor alguno de hecho probado, con lo que no pueden entenderse cumplidos los requisitos necesarios para la concertación de un contrato de interinidad por sustitución, a saber, que exista, en el sustituido, el derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual, conforme previene el art. 4.1 del R.D. 2720/1998 . De ahí que deba concluirse, con la recurrente, que la cláusula de temporalidad del contrato suscrito entre partes carece de causa, ya que la sustitución por excedencia voluntaria de otro trabajador no comporta derecho a reserva del puesto de trabajo. Por todo ello el presente motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, que goza de idéntico amparo procesal, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 56 del E.T. y 29 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, por estimar, de una parte, que el salario de la demandante a efectos de calcular la indemnización por despido debe incluir el complemento de antigüedad - art. 29 del Convenio -, consistente en un 4% del salario base por cada trienio cumplido, lo que supone, computada una antigüedad del 1-7-2002, que es la fecha del primer contrato, un salario mensual de 1.230,80 ?; y de otra, que esa misma antigüedad, que se desprende de lo afirmado en los hechos probados 1º, 3º y 4º, ya que la demandante ha venido trabajando sin solución de continuidad para distintas patronales que luego fueron absorbidas por su última empleadora, se compute a efectos de calcular la indemnización por despido.

Ambas denuncias han de merecer acogida, ya que, y en relación al salario, la indefinición de la relación, que derivaría de la irregular concertación del último de los contratos, posibilita la aplicación del complemento de antigüedad en los términos previstos en el art. 29 del Convenio Colectivo, según los cálculos que se recogen en el hecho 9º de la demanda, y que no han sido objeto de expresa impugnación por la recurrida. Y lo mismo cabe sostener respecto de la antigüedad que se pide, ya que, y con independencia de la regularidad, o no, de los sucesivos contratos celebrados, la prestación de servicios se inició el 1-7-2002 para una primera empresa que después fue absorbida por la última patronal - hechos 1º, 3º y 4º -, y desde entonces, y sin solución de continuidad, se han venido prestando servicios ininterrumpidamente por la demandante. De ahí que las consecuencias de la declaración de improcedencia de la extinción producida con efectos del día 16-4-2009 - hecho probado 8º -, deban calcularse, siguiendo las pautas del art. 56 del E.T., que se cita como infringido, sobre un salario de 1.230 ,80 ? al mes, y una antigüedad del 1-7-2002. Por ello, y en tales términos, debe estimarse el recurso de la parte actora y revocarse la sentencia de instancia, en los términos que se precisan en la parte dispositiva de esta resolución, y con los límites del art. 57 del E.T . Sin costas -art. 233 de la L.P.L -.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Asunción , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por DOÑA Asunción contra ISS FACILITY SERVICES S.A., en reclamación de DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y con estimación de la demanda formulada, debemos declarar la improcedencia del despido, condenando a la demandada ISS FACILITY SERVICES S.A. a que, a su opción y en plazo de cinco días, readmita a la demandante en su mismo puesto o le indemnice con 12.442,68 ?, con abono en todo caso de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución, a razón de 1.230,80 ? mensuales, con los límites del art. 57 del E.T .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000006394-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.