Sentencia Social Nº 93/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5152/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

RSU 0005152/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00093/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 5152/10

Sentencia nº 93/11

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a cuatro de Febrero de dos mil once, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5152/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO JIMENEZ GUTIERREZ, en nombre y representación de "SOS CORPORACION ALIMENTARIA SA", contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de MADRID en sus autos número 1995/2009, seguidos a instancia de Jesús María frente a citada recurrente, en reclamación por DESPIDOS DISCIPLINARIOS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Jesús María , prestaba servicios para la empresa demandada SOS CORPORACION ALIMENTARIA SA, con antigüedad de 31-03-97, ostentando la categoría profesional de Director Administrativo Financiero, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 13.367'11 euros.

SEGUNDO.- Por carta remitida por burofax de 29-10-09, y con efectos desde esa fecha, recibida por el demandante con fecha 06-11-09, le fue comunicado su despido disciplinario por las causas que en dicha carta se exponen y que al haber sido adjuntada a la demanda como documento número l, y figurar igualmente en el ramo de prueba de la demandada, se tiene por reproducido en este apartado.

TERCERO .- El demandante prestaba servicios como Director del Departamento de Finanzas Corporativas desde junio 2008, en el que se integraban los Departamentos de Tesorería y Auditoria Interna, recibiendo instrucciones de la comisión de Auditoria y Control de la demandada y del Consejero Delegado.

CUARTO.- En el periodo 08-O1-08 a 10-03-09 se efectuaron desde cuentas de la demandada a la mercantil Aceites Cañaveral, transferencias por un total de 20.828.556 euros.

QUINTO.- La sociedad Aceites Cañaveral es proveedora y cliente de la demandada, con la que mantiene relaciones comerciales desde al menos el año 2005, generándose desde esa fecha hasta la actualidad numerosas facturas de una a otra de compra de aceite y/o aceitunas. Entre otras el GRUPO SOS emitió facturas con fecha 29-12-06 por concepto de aceites, y en cuantías totales de 5.930.099'21 euros y 18.250.205'59 euros. Por su parte Aceites Cañaveral, emitió sendas transferencias a SOS CUETARA S.A. con fecha 27-12-06, e importes de 4.226.687'21, 2.475.531'31, y 9.753.481164 euros.

SEXTO.- Entre SOS CUETARA, S.A. y UTEXAM, sociedad de nacionalidad Irlandesa, se suscribió con fecha 30-06-05 un denominado contrato de venta discrecional, por el que UTEXAM se comprometía a vender y entregar las mercaderías consistentes en aceite de oliva a INTERPEC IBERICA S.A., y el comprador por su parte a comprar y retirar las mercaderías de UTEXAM. Por su parte Aceites Cañaveral S.A. suscribió con UTEXAM contrato en idénticos términos con fecha 23-12-05, que cancelaba y sustituía el anterior.

SEPTIMO.- Las facturas relacionadas en la carta de despido carecen de documento contable de soporte, produciéndose un descuadre en contabilidad por el montante de las mismas.

OCTAVO.- La sociedad Aceites Cañaveral, S.L. está participada al 100% por la mercantil Tamagan Inversiones, S.L. siendo Administrador único de ambas D. Gaspar .

NOVENO.-El demandantepara cursar las órdenes de las transferencias indicadas recibió a su vez instrucciones del Departamento de Auditoria Interna, del Consejero Delegado y del Director del Departamento de Mercado de Capitales D. Demetrio , con el que cruzaba a estos efectos numerosos correos electrónicos (testifical del Sr. Olegario y documental adjunta al informe pericial de la demandada y documental de esta empresa).

DECIMO.- Con fecha 03-04-09 la demandada recibió comunicación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores interesando información relativa a la concesión de un préstamo a la sociedad Condor Plus S.L. vinculada a determinados miembros del Consejo de Administración, lo que dio lugar a que los asesores de aquélla solicitaran información tanto al actor como a D. Demetrio . A estos efectos se da en este apartado por reproducidos íntegramente los documentos números 108 a 110 del ramo de prueba del demandante.

UNDECIMO.- En la reunión del Consejo de Administración de la demandada de 30-04-09 fueron cesados de sus cargos de Presidente y Vicepresidente D. Eulogio y D. Olegario , y en la reunión del mismo órgano de los días 8 y 10 de mayo 2009, los Auditores de la demandada dieron unas primeras explicaciones sobre las transferencias remitidas a Aceites Cañaveral de un orden de 20 millones de euros.

DUODECIMO.- Con fecha 20-05-09 los Auditores KPMG remitieron un informe preliminar a la demandada que fue explicado en la reunión del Consejo de Administración al que se refiere el apartado anterior, y en el que, a los efectos que interesan a esta demanda, ya se consignaban las transferencias efectuadas a Aceites Cañaveral por importe de 20.977.073 en los años 2008 y 2009.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 05-09-09 la misma firma auditora entregó a la demandada previo encargo un informe sobre la actividad laboral del actor en relación con las salidas de fondos a Aceites Cañaveral durante el periodo enero 2008 a abril 2009, que obrante como documento 12 del ramo de prueba de la demandada se da por reproducido junto con sus anexos.

DECIMOCUARTO.- El demandante era Apoderado, aunque no constan en autos ni la fecha, ni la escritura de poder ni facultades, de Aceites Cañaveral, y, para los movimientos contables con esta sociedad recibía también instrucciones del Departamento Corporativo (testifical del Sr. Eulogio ).

DECIMOQUINTO.- El actor ha formado parte de la Comisión negociadora del ERE de suspensión de la totalidad de los contratos de trabajo de la demandada, habiendo sido elegido para ello en la Asamblea de 28-10-09.

DECIMOSEXTIMO. - Por la demandada se han ejercitado acciones penales por sustracción de fondos en cuantía aproximada de 200 millones de euros contra al menos los antiguos Presidente y Vicepresidente, ambos Consejeros Delegados de la Sociedad.

DECIMOSEPTIMO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por D. Jesús María , frente a SOS CORPORACION ALIMENTARIA SA, y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha 29-10-09, y en consecuencia condeno a la demandada a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 252.304'20 euros, entendiendo que de no optar en dicho plazo procederá la readmisión, y condenándola en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde el 29-10-09, a razón de 445'S7 euros brutos diarios prorrateados".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/10/2010, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2/02/2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 29/10/08 la empresa "SOS CORPORACION ALIMENTARIA SA" remitió un burofax al Sr. Jesús María comunicándole su despido disciplinario. Este impugnó esa decisión ante el juzgado de lo social nº 36 de Madrid, el cual dictó sentencia el 31/3/10 declarando el carácter improcedente de aquél y condenó a pagar al actor la cuantía de 252.304,20 euros en concepto de indemnización.

Recurre la empresa condenada, con amparo en los apdos b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO .- La empresa recurrente cuestiona la versión del relato fáctico fijado en instancia en torno a:

1º) El noveno hecho declarado probado, que se dice debe recoger expresamente que " el demandante cursaba las órdenes de las transferencias indicadas en la carta de despido".

La petición es superflua en función de los datos que refleja el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, donde, con indudable valor de hecho probado, se afirma que quedan efectivamente probadas las transferencias citadas en la carta de despido " en las que (el actor) participó de manera activa, dado su cargo en la compañía, el demandante". Por lo tanto, es indudable que hemos de contar con esta afirmación fáctica.

2º) El decimocuarto hecho declarado probado se dice debe suprimirse, por introducir una relación negativa de los datos que recoge.

No puede accederse a esa petición porque los hechos negativos también pueden ser relevantes para conocer lo acontecido y en el presente caso lo son.

3º) Como decimoctavo hecho declarado probado se pide dejar expresa constancia de una serie de apreciaciones recogidas en la auditoría que citan los hechos declarados probados duodécimo y decimotercero.

No se admite porque los datos que figuran en el relato fáctico de instancia son más que suficientes para poder dar respuesta al problema de fondo de este litigio.

TERCERO .- La magistrada de instancia ha tomado su decisión en función de las siguientes consideraciones que expone en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia: 1ª) Da por efectivamente probada la relación de transferencias que enumera la carta de despido, correspondientes a los pagos efectuados por "SOS" a "Aceites Cañaveral SA" entre los días 18/1/08 a 10/3/09, por un total de 20.828,556 euros. 2ª) Admite también que el conjunto de esas operaciones no tuvieron un soporte adecuado para ser reflejadas en la contabilidad de la empresa de modo que ésta tenía un descuadre de valor aproximado al importe de las citadas transferencias. 3ª) La relación mercantil entre "SOS" y "Aceites Cañaveral" se remonta al año 2005, habiéndose producido desde esa fecha importantes operaciones de compraventa, de las que unas quedaron documentadas, de acuerdo con la realidad de la actividad empresarial que mantenían, y junto a ellas "han existido otros movimientos que probablemente no obedezcan a esa actividad comercial, pero que escapan en cuanto a su calificación del ámbito de este procedimiento"; o sea, que admite que no se ha justificado la realidad de que, tras esas operaciones contables, hubiera ninguna realidad mercantil . 4ª) En cuanto a la intervención del actor en estas operaciones irregulares señala que "constan realizadas no por el demandante, sin más requisitos, o por su cuenta, sino en el marco de la organización empresarial en la que prestaba servicios, y siguiendo instrucciones de sus órganos directivos" , de donde deduce que ello "hace muy difícil atribuir al demandante que esa actuación la haya realizado conscientemente y con ánimo de perjudicar a crear un desequilibrio patrimonial en la demandada" . Es decir, la magistrada de instancia reconoce palmariamente la irregularidad de las operaciones que la carta de despido reprocha al actor como transgresión de la buena fe contractual, así como la indudable participación del actor en la ejecución de aquéllas, pese a lo cual concluye que, al obrar en cumplimiento de las instrucciones que se le impartían, es difícil apreciar haya habido una voluntad de perjudicar a la empresa.

CUARTO .- La empresa recurrente ataca esa conclusión, que entiende contraria a las previsiones de los arts. 54.1 d), 5 y 20 ET , resaltando la constatación de las transferencias desde "SOS" a "Aceites Cañaveral" de las que habla la carta de despido, así como de su muy elevado importe; resalta también el carácter ficticio de esos pagos, en cuanto no estaban justificado por la entrega de mercancía por parte de "Aceites Cañaveral" a "SOS"; igualmente hace hincapié en la conducta activa del actor en ese proceso, tanto en lo que se refiere al movimiento de salida de fondos de "SOS" (su intervención en los pagos referidos) como en la entrada de las correspondientes ingresos en "Aceite Cañaveral" (donde el actor era apoderado y realizaba las correspondientes operaciones contables) y su posterior desvío a otras empresas. Concluye, por ello, que la transgresión de la buena fe contractual merecedora del despido es patente, no sólo porque el cumpliendo de los deberes contables propios del cargo el actor (director administrativo financiero, con salario mensual de 13.367,11 euros) le obligaba a llevar una correcta contabilidad que impidiese ese desfase contable de más de 20 millones de euros del que habla el séptimo hecho declarado probado, sino porque, además, su contribución a unos pagos de tan elevada cuantía que no respondían a la contraprestación necesaria han producido un evidente perjuicio a la empresa, que es quien debe ser considerada como la única legitimada para impartir las órdenes de actuación laboral, no algunas personas concretas de su órgano de administración, respecto de las cuales se dice que el dar órdenes ilegales al actor no pueden eximir a éste de responsabilidad, sino, en todo caso, hacerle cooperador necesario de las ilegalidades que tales operaciones puedan suponer.

QUINTO. - Así lo entiende también este Tribunal, por mucho que el escrito de impugnación insista de modo particular en las órdenes que el actor recibía para cursar las transferencias referidas.

Empecemos haciendo una precisión respecto a la indicada manifestación de la juzgadora de instancia cuando señala, que en referencia a los pagos realizados por "SOS" a "Aceites Cañaveral SA", que, probablemente no obedezcan a esa actividad comercial, escapan en cuanto a su calificación el ámbito de este procedimiento" . Esto es cierto, lo que ocurre es que no se extraen las consecuencias necesarias de tal afirmación. Aquí no estamos enjuiciando si ha habido o no un delito y, de haberlo, si su calificación es una u otra. Aquí lo que enjuiciamos es si existe o no la transgresión de la buena fe contractual de la que habla la carta de despido y en grado tal que merece el despido. Y no tenemos la más mínima duda de que el despido es procedente.

Está probada la participación activa del actor en el pago de una serie de operaciones por cuenta de "SOS" a favor de "Aceites Cañaveral" por una cantidad superior a 20.800.000 euros (más de 4.000 millones de las antiguas pesetas). Probado también que esa intervención tan activa y directa del actor fue posible gracias a su cargo de director financiero, por el que recibía un importante sueldo de 13.367,11 euros mensuales, que, sin la menor duda, retribuía una actividad de control financiero de la empresa, que él sabía a todas luces era inexistente, porque esos 20.800.000 euros no se reflejaban contablemente y es imposible que él no lo supiera. Tanto más imposible que ese dinero se abonaba a una empresa de la que él era apoderado, lo que supone no sólo que conocía perfectamente qué dinero salía indebidamente de "SOS" sino quién lo recibía, otra empresa en la que él tenía intervención directa y muy relevante, puesto que, según se deduce del HDP 14, también intervenía en la contabilidad de "Aceites Cañaveral SL".

Por lo tanto, no comprendemos cómo puede decirse que " se hace muy difícil atribuir al demandante que esa actuación la haya realizado conscientemente y con ánimo de perjudicar o crear un desequilibrio patrimonial a la demanda" . La conciencia del desequilibrio financiero que supone para una empresa la volatilización de 20.800.000 euros era muy fácilmente perceptible para su director financiero.

Y la conciencia de la gravedad de esa actuación merece mayor reproche todavía por cuanto queda acreditado (HDP 15) que los problemas económicos de la empresa han obligado a la suspensión de la totalidad de los contratos de trabajo de la demandada o, lo que es lo mismo, que mientras el director financiero participaba en operaciones de gastos injustificados que supusieron la volatilización de más de 20 millones de euros, los trabajadores se quedaron sin actividad laboral. Volvemos a decir que no comprendemos la decisión de instancia.

Sólo nos queda por añadir que todo lo injustificable se trata de justificar recurriendo a la obediencia debida, en este caso a las instrucciones que el actor recibía de algunos de los miembros del consejo de administración, que se encuentran afectados por las actuaciones penales que cita el HDP 16. Pero lo cierto es que todos sabemos que el cumplimiento de órdenes ilegales no eximen de responsabilidad a quien las ejecuta, porque precisamente lo que tenía que haber hecho el actor era haber advertido de la ilegalidad de lo que se le pedía realizar, para poner freno a la misma, porque no tenemos ninguna duda de que, si alguien de la empresa le hubiese dicho al actor que se quedase sin cobrar algún mes, él hubiera dicho que eso no podía hacerse, por se ilegal. Así también debió obrar en cuantas operaciones intervenía, porque es ante su empresa ante quien debe rendir cuentas, y obrar en beneficio de ésta, no en beneficio privado de alguno de sus consejeros, y menos, como se ha dicho, cuando colaborar en tales maniobras pone en la calle, aunque sea temporalmente, a toda la plantilla de la empresa.

Conclusión: el actor no tiene derecho a percibir los 252.304,20 euros más salarios de tramitación diarios (desde 29/10/09 a la notificación de la sentencia de 31/3/10 ) por importe de 445,57 euros, que, según la sentencia de instancia, le corresponden por contribuir activamente en las operaciones indicadas. Su despido es manifiestamente procedente.

Se estima el recurso.

QUINTO .- Se acuerda la devolución a la empresa del depósito y la consignación efectuados para recurrir.

No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art 233.1 LPL es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SEXTO .- La presente resolución en recurrible en casación para la unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 219 LPL .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "SOS CORPORACION ALIMENTARIA, SA" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de esta ciudad, de fecha 31 de marzo de 2010 , en sus autos nº 1995/09. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demandada. Acordamos la evolución el depósito y la consignación efectuados para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y laconsignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C 28260000355152/10 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010- Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.