Sentencia Social Nº 93/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2822/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00093/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102887

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002822 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 896/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº4 de GIJON

Recurrente/s: Jesús María

Abogado/a: JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO

Recurrido/s: INSS INSS, T.G.S.S

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 93/12

En OVIEDO, a trece de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2822/2011, formalizado por el Letrado D. JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO, en nombre y representación de D. Jesús María , contra la sentencia número 267/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 896/2010, seguidos a instancia de D. Jesús María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, partes demandadas representadas por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Jesús María presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 267/2011, de fecha veinticinco de Mayo de dos mil once.

SEGUNDO.- En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º El actor, D. Jesús María , nacido el 24 de Noviembre de 1967, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, siendo su profesión habitual la de Camarero.

2º El actor causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 2 de Mayo de 2005, siendo alta médica por agotamiento del plazo máximo de permanencia en esta contingencia, con propuesta de incapacidad permanente el 1 de Noviembre de 2006.

3º Iniciadas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de Enero de 2007, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades , declarando al actor afectado de una Incapacidad Permanente Absoluta no definitiva para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del 100% de una base reguladora de 561,59 ? mensuales en catorce pagas anuales , y efectos desde el 15 de Enero de 2007.

4º Las dolencias que determinaron tal declaración fueron: T. personalidad de inestabilidad emocional. Dependencia drogas en programa comunidad terapéutica Proyecto Hombre (régimen residencial) y en programa mantenimiento con metadona. Síndrome ansioso-depresivo.

5º En 2008 y 2009 se procedió a revisar de oficio la incapacidad declarada, dictándose sendas Resoluciones por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fechas 28 de Enero de 2008 y 25 de Marzo de 2009, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se mantenía el grado de incapacidad reconocido. Habiendo precedido informe médico de síntesis de fecha 3 de Enero de 2008 y 5 de Marzo de 2009, respectivamente, en el que se valoró en ambos casos como juicio diagnóstico: Trastorno de Personalidad de inestabilidad emocional. Dependencia a drogas. Síndrome ansioso- depresivo.

6º Iniciado nuevo procedimiento de revisión de oficio, se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de Junio de 2010 , previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en la cual se acordó: 1º) Declarar que procede revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocido. 2º) Declarar a D. Jesús María afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, derivada de enfermedad común. 3º) Declarar su Derecho a percibir una pensión de incapacidad equivalente al 55% de su base reguladora de 561,59 ? con cargo al INSS y con efectos de 1-7-2010. La pensión queda establecida para el año 2010 en 365,40 ? mensuales que corresponden 308,87 ? a pensión inicial, y 30,33 ? a mejoras y 26,20 ? a mínimos.

7º Formulada Reclamación previa , fue desestimada por Resolución de fecha 27 de Septiembre de 2010.

8º El estado psíquico-físico actual que presenta el actor es el siguiente: T. de inestabilidad emocional de la personalidad. Dependencia a drogas. T. ansioso-depresivo. Limitación actual para tareas de especial responsabilidad/concentración, de riesgo, de estrés o de gran contacto interpersonal.

9º La base reguladora de la prestación es de 561,59 Euros mensuales y la fecha de efectos económicos de 1 de Julio de 2010 (conformidad).

TERCERO.- En la Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por DON Jesús María, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo en consecuencia al I.N.S.S. y a la T.G.S.S. de las reclamaciones contra ellos efectuadas.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jesús María formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales , a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada fecha 31 de octubre de 2011.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de diciembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO.- Se advierte que esta Sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaria de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho , se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia del juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, que desestimó la demanda por él formulada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de que con revocación de la Resolución dictada por el Instituto demandado, se declarase que continúa afectado de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, con Derecho a las prestaciones que venía percibiendo.

El recurrente que había sido declarado afectado de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, previa tramitación del correspondiente expediente de revisión de oficio del grado de incapacidad permanente, por Resolución de fecha 30 de junio de 2010 se declaró por el Instituto demandado que procedía revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocido y se declara que el actor se encuentra afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario , son cuatro los motivos de suplicación formulados , los dos primeros y de forma subsidiaria entre sí, encaminados a la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado octavo, siendo destinados los dos restantes al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo del recurso, al amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el recurrente la revisión del hecho probado octavo de la Sentencia recurrida, relativo a su situación patológica, interesando en primer lugar y con carácter principal , su sustitución por el texto que propone, y que consiste en que se suprima del contenido de dicho ordinal octavo el párrafo final del mismo que dice "Limitación actual para tareas de especial responsabilidad/concentración, de riesgo, de estrés o de gran contacto interpersonal".

Se alega que tal redacción contiene valoraciones predeterminantes del fallo ya que no se refiere a patología alguna ni a sintomatología tratándose de un juicio de valor sobre la capacidad del trabajador. En efecto toda vez que en dicho párrafo final del ordinal octavo, relativo a la descripción del Estado físico-psíquico actual que presenta el actor , no se describe dolencia alguna ni manifestación clínica de la misma, comprendiéndose lo que no dejan de ser valoraciones en orden a las limitaciones de la capacidad laboral del actor su acomodo no resulta adecuado dentro del relato de hechos probados por lo que procede acceder a la revisión interesada, de tal forma que en el ordinal octavo solamente figure el siguiente texto: "El Estado psíquico-físico actual que presenta el actor es el siguiente: T. de inestabilidad emocional de la personalidad. Dependencia a drogras. T. ansioso- depresivo". La estimación de tal motivo determina que no deba analizarse el segundo motivo formulado con carácter subsidiario del primero de los destinados a la revisión del ordinal octavo.

SEGUNDO.- Ya por la vía del examen del Derecho aplicado se formula por el recurrente dos motivos de suplicación , con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que se denuncia la infracción del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social así como la infracción del artículo 137.5 del citado Texto Legal .

En tales motivos la representación letrada recurrente alega que ninguna mejoría se ha producido respecto al cuadro que determinó la declaración de incapacidad permanente absoluta, pues ninguna variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida ha tenido lugar, siendo en realidad que las lesiones que padece el trabajador, que son de carácter definitivo e irreversible y que no suponen mejoría alguna respecto de su estado anterior, son determinantes de que su capacidad para el trabajo sea prácticamente nula haciendo irrealizable un trabajo efectivo, por lo que procede su permanencia en la situación de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida.

Pues bien, partiendo del propio relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia, y tratándose el presente caso de un supuesto de revisión por mejoría , cabe entender que se produce en el caso de autos la infracción normativa denunciada , pues no cabe compartir la tesis sustentada por la Juzgadora de instancia de que haya habido una mejoría sustancial que viniera a determinar que la situación del actor, cuando fue acordada la revisión por mejoría, ya no fuera constitutiva de la situación de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida , en base a las siguientes consideraciones:

a)-el demandante cuando tras el agotamiento del plazo máximo de permanencia en situación de incapacidad temporal fue declarado por Resolución de 15 de enero de 2007 afectado de una incapacidad permanente absoluta no definitiva presentaba un cuadro clínico de T. personalidad de insestabilidad emocional, dependencia drogas en programa comunidad terapeútica Proyecto Hombre (régimen residencial) y en programa mantenimiento con metadona, y un síndrome ansioso-depresivo.

b)-cuando tanto en el año 2008 como en el año 2009 se procedió a la revisión de oficio de la incapacidad declarada, se mantuvo por la Entidad Gestora el mismo grado de incapacidad permanente absoluta inicialmente reconocida con carácter no definitivo , manteniéndose en los informes médicos de síntesis que precedieron a tales resoluciones (de fechas 3 de enero de 200ñ8 y de 5 de marzo de 2009) el juicio diagnóstico de Trastorno de la personalidad de inestabilidad emocional, dependencia a drogas y síndrome ansioso depresivo

c) el cuadro que actualmente presenta al actor y que hace suya la Juzgadora de instancia en el ordinal octavo del relato de hechos probados, es el recogido en el informe medico de síntesis de fecha 15 de abril de 2010, en el que se mantiene el de Trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad, dependencia a drogas y trastorno ansioso depresivo, que no difiere sustancialmente del cuadro de dolencias que determinó en el demandante tanto la declaración inicial de incapacidad permanente absoluta como su confirmación en los años 2008 y 2009, manteniéndose los mismos diagnósticos. Con ello queda reflejado como son prácticamente idénticas las dolencias que determinaron el grado de incapacidad reconocido inicialmente y posteriormente mantenido, con el Estado actual del actor, no siendo posible apreciar que las manifestaciones clínicas de tal cuadro hayan evolucionado de forma tan favorable , que permita entender que haya existido una mejoría del mismo con menor incidencia funcional. En este sentido la propia comparación del último de los informes médicos de síntesis que avaló la permanencia del actor en la situación de incapacidad permanente absoluta -folios 66 a 68 autos- con el que precedió a la resolución acordando la mejoría -folios 69 a 71- no permiten concluir que el cuadro clínico del actor haya experimentado mejoría alguna de entidad, y en este sentido por el propio facultativo evaluador se reconoce que se mantienen los mismos diagnósticos y tratamiento, habiéndose incluso añadido un ISRS al tratamiento previo, que continúa el demandante en Programa de mantenimiento con metadona con consumo activo de marihuana reconocido, que el médico de apoyo de toxicomanía de Salud Mental informa de empeoramiento depresivo, sin apenas salir de casa, sin tener relaciones sociales, con ideación autolítica ocasional y alteraciones conductuales, estando reseñado en el propio informe del Centro de Salud Mental de abril de 2010 , que aparece reflejado como prueba complementaria en el propio informe médico de síntesis, que el actor continúa con gran inestabilidad emocional que intenta controlar con fármacos sin mejoría, que ha existido un empeoramiento de síntomas depresivos tras el diagnóstico de patología tumoral paterna, que el pronóstico es muy desfavorable con cronificación clínica, y que continúa con seguimiento, de donde resulta que la situación del actor es claramente superponible a la que, en anteriores expedientes de revisión de oficio seguidos , sirvió de base a que por el Instituto demandado se declarase que el actor continuaba afectado de incapacidad permanente absoluta. Por todo ello cabe concluir que ninguna mejoría acreditada se ha producido con respecto al cuadro de dolencias que determinó la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que el mismo cuadro que entonces presentaba el demandante es el que se mantiene y le sigue inhabilitando para el desempeño de todo tipo de actividad laboral, por lo que, en consecuencia, procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y , con revocación de la Sentencia de instancia, estimar la demanda dejando sin efecto la Resolución de fecha 30 de junio de 2010 del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaraba haber lugar a la revisión, por mejoría, del grado de incapacidad permanente absoluta derivado de enfermedad común, que tenía reconocido el demandante.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús María, contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2011 del juzgado de lo Social número Cuatro de Gijón, dictada en procedimiento por aquél entablado, en materia de incapacidad permanente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos dicha Sentencia, y estimando la demanda dejamos sin efecto la resolución de fecha 30 de junio de 2010 del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaraba haber lugar a la revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente absoluta derivado de enfermedad común , condenando a los demandados a estar y pasar por tal pronunciamiento y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al cumplimiento que del mismo se deriva al continuar el actor afectado del grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común que tenía reconocido y con derecho al percibo de las prestaciones derivadas de dicha situación en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 561,59 euros y con efectos del 1 de julio de 2010.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente fuese la Entidad Gestora condenada, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso , certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.