Sentencia Social Nº 93/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1665/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140006336

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1665/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 527/2014

Recurrente: Noemi

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ

Recurso de Suplicación número 1665/2015

Sentencia número 93/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a catorce de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 30 de junio de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Noemi , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de mayo de 2014, doña Noemi presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabade que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de «autónoma de ultramarino », derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacionalcorrespondiente, con el número 527/2014, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 14 de mayo de 2014, se celebró el acto del juicio el 30 de junio de 2015.

TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por Dª Noemi contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo de absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando a resolución administrativa impugnada.

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º Dª Noemi , con DNI. NUM000 , nacida el NUM001 de 1953, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM002 y su profesión habitual es la de autónoma en comercio de ultramarinos, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º Solicitada pensión de incapacidad permanente, el 7 de marzo de 2014 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: secuelas de fractura espiroidea de húmero derecho sufrida en 2007 y espondiloartrosis generalizada.

3º El 11 de marzo de 2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El día 11 de marzo de 2014 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

4º Disconforme con la anterior resolución el 27 de marzo de 2014 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7 de abril de 2014.

5º Dª Noemi padece las siguientes dolencias y secuelas: secuelas de fractura espiroidea de húmero derecho sufrida en 2007 y espondiloartrosis generalizada.

6º La base reguladora mensual de la prestación asciende a 640,14 euros.

QUINTO.- El 23 de julio de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado de manera, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 3 de noviembre de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de «autónoma de ultramarinos», por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados. Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 5º, identificando en apoyo de tal modificación tres informes clínicos, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«Doña Noemi padece las siguientes dolencias y secuelas: SECUELAS DE FRACTURA ESPIROIDEA DE HÚMERO DERECHO SUFRIDA EN 2007. ESPONDILOATROSIS GENERALIZADA. SIGNOS DEGENERATIVOS MUY AVANZADOS EN COLUMNA CERVICAL, GONARTROSIS DE RODILLA DERECHA CON DESPLAZAMIENTO INTERNO DE LA RÓTULA. TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO».

La modificación que se pretende no puede ser acogida pues -al margen de que la propuesta de redacción está planteada en términos claramente valorativos, como lo sería la adjetivación que se hace de los signos degenerativos de la columna, que se califican de Comillas «muy avanzados»- los documentos en los que se apoya (folios 79 a 89) carecen de la virtualidad necesaria al tratarse de informe de naturaleza privada, que, como se pone de manifiesto por el médico inspector, artífice del informe médico de síntesis, no son objeto de atención especializada , nitienen correspondencia con los registros de la asistencia sanitaria pública (folio 41), no tienen atención especializada

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

CUARTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.4 y 5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio.Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida- cabe destacar que se está ante una trabajadora, comerciante de ultramarinos por cuenta propia, de 60 años de edad en la fecha del hecho causante (marzo de 2014), que padecía secuelas de fractura espiroidea de húmero derecho sufrida en 2007 y espondiloartrosis generalizada, a la que la magistrada de instancia, confirmando la resolución de la entidad gestora, que le había denegado el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, desestima la demanda, por considerar que su patología no presenta alcance incapacitante.

SEXTO.- La Sala ha de mostrarse necesariamente de acuerdo con tal conclusión, pues aquellos padecimientos de naturaleza articular, únicamente tendrían incidencia respecto de actividades profesionales en las que estén presentes requerimientos físicos de elevada intensidad, que no es el caso, en el que la dedicación de doña Noemi la constituye la compraventa de ultramarinos al por menor, que no precisa de esfuerzos físicos algunos, actividad que, además, realiza por su cuenta (vista su inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos), con lo que las posibilidades organizativas con las que cuenta el trabajador de esta naturaleza pueden mitigar o modular los requerimientos profesionales desde una perspectiva funcional.

En todo caso, debe dejarse constancia que ya esta Sala ha desestimado una pretensión similar a la que ahora se examina, basada en un cuadro de dolencias consistente en secuelas de fractura espiroidea de tercio medio de húmero derecho en 2007, espondiloartrosis de predominio cervical en buena situación funcional objetiva y gonalgia derecha, ello en sentencia de 12 de septiembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 9447/2013 ].

Por todo ello, la sentencia de instancia, a desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Noemi y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 30 de junio de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 166515; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 166515. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.